كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب العفو والقصاص - ج: 15 - ص: 416

المسلم بالكافر- إلى حكاية خلاف في انه يثبت للوارث ابتداء أو تلقياً.

والثاني: نعينه في الوجوب، وقد حكى الأصحاب عن الشافعي في المسألة قولين:

أحدهما- وهوا لأصح عند الشيخ أبي حامد، ومن تابعه كالمحاملي وصاحب العدة، وادعى ابن يونس أنه الجديد-: أن الواجب أحد شيئين، لا بعينه؛ وهما القصاص والدية، قال الماوردي: وكل منهما أصل. وكذلك قال المحاملي، وزاد: انه إذا اختار أحدهما حكمنا بأنه الذي كان وجب بالقتل.

ووجهه: قوله صلى الله عليه وسلم: "فأهله بين خيرتين: أن يأخذوا العقل، أو يقتلوا"، فتخييره بين القود والدية يقتضي أن يكون كل واحد منهما عن القتل؛ ككفارة الصيد واليمين.

وحكى العزالي أنا على قولنا: الواجب احد الأمرين؛ فهل نقول: القصاص أصل، والدية تابع، أم هما متوازنان من كل وجه؟ فيه تردد. وهذا التردد استنبط مما حكاه الإمام عن الأصحاب فيما إذا عفي عن الدية، [كما سنذكره.

والقول الثاني: وهو الأصح عند القاضي أبي الطيب والروياني وصاحب التهذيب وغيرهم، كما قال الرافعي]، وادعى ابن يونس أنه القديم -: أن الواجب [القود] عيناً، والدية بدل عنه، وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك؛ لقوله تعالى: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ} الآية: [المائدة:٤٥]، وقوله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمْ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى} [إلى آخرها] [البقرة:١٧٨] ووجه الدلالة منها من وجهين:

أحدهما: أنه أوجب القصاص على القتلى، ولم يذكر الدية.

والثاني: أنه أوجب الدية بشرط العفو؛ فدل على أن القصاص هو الأصل.

وقوله صلى الله عليه وسلم: "المد قود لا عقل فيه".

وأما الجواب عن قوله صلى الله عليه وسلم: "فَأَهْلُهُ بَيْنَ خِيَرَتَيْنِ"، فهو أن هذا التخيير لا