كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب قسم الفيء والغنيمة - ج: 16 - ص: 542

القاضي الحسين – إذا انحصر الغانمون، فإن كانوا غير محصورين، ففي "تعليق" القاضي و"التهذيب": أنا إن قلنا عند الانحصار: كل الولد حر؛ فتؤخذ منه قيمته، وتوضع في المغنم، وتقسم على الكل، وإن قلنا: إن هناك الحر قدر حصته، فهاهنا يكون الكل رقيقاً – قالا: ثم الإمام عند القسمة يجتهد حتى تقع الأم والولد في حصة الواطئ، فإن وقعا في حصته، قال القاضي: فتصير أمَّ ولد له، والولد في قول: خلق رقيقاً كله، وهذا – على مذهبنا – غريب.

وقال في "التهذيب": إن الجارية تصير أم ولد، [كما تقدم، والولد حر، وإن وقع البعض في ملكه صار بقدره من الجارية أم ولد]، وعتق من الولد بقدر ما ملك.

ومنها: إذا وقع في الأسر من يعتق على بعض الغانمين، ورق: إما بنفس الأسر، أو بإرقاق الإمام – فالنص: أنه لا يعتق قبل القسمة واختيار التملك، وهوا لذي أورده العراقيون، والنص فيما إذا استولد بعض الغانمين جارية من المغنم: أنه يثبت الاستيلاد كما مر، فمن الأصحاب من جعلهما على قولين؛ بناء على أن الغنيمة تملك بالاستيلاد أم لا. ومنهم من أقر النصين، وهو الذي صححه القاضي الحين، وقالوا: الفرق: أن الاستيلاد أقوى؛ بدليل نفوذ إحبال المجنون دون إعتاقه.

وعن الشيخ أبي محمد في "المنهاج": أنه فرق بان الوطء اختيار التملك، وكذلك جعل وطء البائع في مدة الخيار فسخاً، وليس في مسألة القريب ما يدل على الاختيار، وأنه بنى [على ذلك] ما لو قال مشيراً إلى حريته قبل القسم: قد أعتقت هذه، نحكم بثبوت العتق.

قال الرافعي: والظاهر أنه لا يثبت العتق في الحال وإن قدرنا الخلاف، فإذا استقر ملكه فيه بأن وقع في نصيبه واختار تملكه، أو وقع بعضه في نصيبه واختاره – عتق عليه، وينظر لتقويم الباقي عليه إلى يساره وإعساره.

وفي "الحاوي": أن الغانمين إذا كانوا محصورين ولم يكن في الغنيمة إلا