كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب قسم الفيء والغنيمة - ج: 16 - ص: 541

الواطئ حُرًّا إن ثبت الاستيلاد في جميع الجارية؛ لان له شبهة ملك، وهل تجب قيمته؟ فيه وجهان ينبنيان على أن الجارية هل تقوم عليه أم لا؟ فإن [قلنا:] نعم، لم يلزمه؛ لأنها في ملكه حين وضعت الولد، وإن قلنا: لا، لزمته؛ لأنه منع رقه بوطئه، كذا حكاه الرافعي، وظاهره: أن محل الخلاف إذا حكمنا بالاستيلاد، وهو كذلك في "تعليق" القاضي الحسين، لكنه بناه على أن السراية تحصل بنفس الإحبال، أم لابد من دفع القيمة؟ فعلى الأول: لا يجب، وعلى الثاني: يجب عليه [منها قدر] حصة أصحابه، وفي "تعليق" أبي الطيب والبندنيجي الجزم بعدم الاستيلاد.

وحكاية الوجهين في قيمة الولد مبنيان على الخلاف في أنها تقوم عليه، أم لا؟ كما بناهما الرافعي.

وقد شبه مشبهون – ومنهم الإمام – الخلاف بالخلاف في وجوب قيمة الولد إذا وطئ أحد الشريكين الجارية المشتركة وهو موسر، ثم منهم من بنى الخلاف فيهما على أن الملك يحصل للمستولد قبل العلوق أو مع العلوق أو بعده؟

ثم حكم قيمة الولد حكم المهر، وقيمة الجايرة.

ولو كان الواطئ معسراً، وثبت الاستيلاد في حصته من الجارية، أو لم يثبت كما حكاه العراقيون، فيخلق الولد كله حرًّا؟ أو الحر منه قدر حصته والباقي رقيق؟ فيه وجهان – أو قولان – حكاهما الفريقان.

فإن قلنا بالثاني، فلو ملك باقي الجارية أو جميعها [من بعد] بقي الرق في الباقي دون حصته إن حكمنا بنفوذ الاستيلاد [في الحال]؛ لأنها علقت برقيق في غير الملك.

وإن قلنا بالأول، وهو ما دل كلام الإمام على ترجيحه، ففي نفوذ الاستيلاد في الباقي أو في الجميع على قول من [لم] ينفذه ابتداء – القولان.

ومحل الوجهين في انعقاد جميع الولد على الحرية أو بعضه – كما قاله