كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب قسم الفيء والغنيمة - ج: 16 - ص: 540

وقال الرافعي: إن أفرزها الإمام لطائفة قبل الوطء وهو منهم، فالحكم كما إذا كانوا محصورين، وإلا فلا نحكم بالاستيلاد في الحال، فإن وقعت في الآخرة في حصة الواطئ ثبت الاستيلاد حينئذ، أي: إن أثبتناه في حصة الموسر، وإن صار بعضها له، ثبت في ذلك البعض، ونسبه إلى "التهذيب" وغيره.

التفريع:

إن قلنا بنفوذ استيلاد الموسر في حصته، ففي "الحاوي" أنه هل يسقط خيار الإمام في قسمتها لمن شاء، ويلزمه دفعها إليه، أو يكون على خياره؟ فيه وجهان محتملان. قلت: والثاني لا وجه له أصلاً.

وإن قلنا بعدم النفوذ، فإن تأخرت القسمة حتى وضعت، فعن ابن كج: أن الجارية تجعل في المغنم، وتدخل في القسمة، وإن دخلها نقص بالولادة لزمه الأرش. وقبل الوضع هي حامل بحُرٍّ كما سنذكره، ولا يجوز بيعها على الصحيح، وبه جزم العراقيون، وكذلك قسمتها إن قلنا: [إن] القسمة بيع.

وعلى هذا، فعن صاحب "التقريب": أنه يحتمل أن تسلم له في حصته إن كانت حصته قدر قيمتها أو أكثر، ويأخذ الفاضل، وإن كانت أقلن أخذ منه الفاضل، وهذا ما حكاه البندنيجي عن أبي إسحاق، وضعفه الأصحاب.

وقيل: تؤخذ منه قيمتها، وتلقى في الغنيمة؛ لأنه بالإحبال حال بينها وبين الغانمين.

وفي "الحاوي" حكاية وجهين مع الأول:

أحدهما: أنها لا تقوم عليه.

والثاني: أنها تقوم عليه إن قلنا: إنه إذا ملكها صارت أم ولد لهن وإلا فلا تقوم عليه، وهذا [قد] حكاه أبو الطيب أيضاً، وللإمام احتمالان:

أحدهما: أنها توقف إلى أن تلد، ثم تلقى في الغنيمة.

والثاني: جواز قسمتها في هذه الحالة، وأنه يقوى إذا قلنا: إن القسمة إقرار.

ولا شك في أن الولد ينسب – إذا لم نوجب الحد – وينعقد في حال يسار