كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 174

يمتنع فقد عظمت جنايته، وهذا أشبه من الأول.

ولا فرق في الإصابة بين أن يقع قي حال الإباحة، [أو حال] الإحرام والحيض وعدة الغير، كما صرح به الرافعي وغيره، وهو مذكور في "الشامل" في باب إتيان النساء في أدبارهن.

ولا يقوم مقامه الوطء في النكاح الفاسد ووطء الشبهة؛ لأن ذلك يحصل صفة الكمال، وقد ذكرنا في باب ما يحرم من النكاح: أن الوطء في النكاح الفاسد [و] وطء الشبهة لا يحصل [به] صفة الكمال.

وهذا ما أورده المعظم، وحكى الغزالي وإمامه قولا: أنه يحصل بهما. وبعضهم نسبه إلى القديم. ولا يقوم الوطء في الملك مقامه [وفاقا؛ كما قاله الإمام وغيره].

قال: وهو حر بالغ عاقل.

هذا الفصل يقتضي أمرين:

أحدهما: اعتبار الحرية والبلوغ والعقل في الإحصان.

[وجه اعتبار الحرية قوله تعالى: {فعليهن نصف ما على المحصنات} [النساء: ٢٥]، أي: الحرائر كما ذكرنا، فإذا كانت الحرية شرطا في إكمال [الجلد] فلأن تكون شرطا في الرجم، وهو أكمل من تمام الجلد كان أولى.

قال المتولي: والمعنى في ذلك: أن العقوبة [تتغلظ بتغلظ] الجناية، والحرية تغلظ الجناية من وجهين:

أحدهما: أنها تمنع من الفواحش، لأنها صفة كمال وشرف، والشريف يصون نفسه مما يدنس عرضه، والرقيق مستذل مهان، لا يتحاشى ما