كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 201

وقد أشار إليه [الغزالي] في كتاب الرهن حيث قال: وقيل: [إن] مذهب عطاء إباحة الجواري.

نعم، لو ادعى الواطئ جهله بتحريم ذلك مع الإباحة، فهل يقبل؟ تقدم الكلام [عليه] في أول الباب.

فرع: إذا شهد [شاهدا زور] على نكاح [رجل] لامرأة، فلا تحل له عندنا؛ خلافا لأبي حنيفة.

فإذا وطئها الزوج وهو عالم بالحال، قال الشيخ أبو حامد والقاضي الحسين: عليه الحد دونها إن كانت مكرهة.

قال ابن الصباغ قبيل كتاب الشهادات: وفيه نظر؛ فإن التحريم مختلف فيه؛ ولأجل ذلك قال في "البحر" في باب عدد الشهود: وقال بعض أصحابنا: في وجوب الحد نظر، وأنا أقول: لا يلزم الحد؛ لأنه مختلف في إباحته، وخلاف أبي حنيفة في صحة النكاح أعظم الشبهة؛ فالوطء وطء شبهة، سواء كان عالما أو جاهلا.

قال: وإن وجد امرأة في فراشة، فظنها زوجته، أي أو مملوكته الكاملة له، فوطئها - لم يحد، [أي]: خلافا لأبي حنيفة؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "ادرءوا الحدود بالشبهات ما استطعتم؛ فإن الإمام لأن يخطئ في العفو خير له من أن يخطئ في العقوبة".

ولأن الحد يتبع الإثم، ولا إثم عليه.

ولأنه وطء يتعلق به تحريم المصاهرة؛ فلم يجب به الحد؛ كالوطء في النكاح الفاسد، وقبل [قوله] في دعوى ذلك؛ للاحتمال.

وأما المرأة: فإن اعتقدت ما اعتقده، فلا حد عليها أيضا.