كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الخمر - ج: 17 - ص: 410

قال: فإن ضرب الحر أحدا وأربعين، أي [ضرب] بالأيدي والنعال وأطراف الثياب، ففيه قولان:

أحدهما: يضمن نصف ديته؛ لأنه لو ضرب بما ذكرناه أربعين، فمات- لم يضمنه، كما صرح به الفوراني؛ لأنه الحد الذي أقامه رسول الله صلى الله عليه وسلم على الشارب؛ فكان كما لو ضرب في الزنى مائة فمات؛ فإنه لا ضمان، وإذا كان كذلك فقد مات من مضمون وغير مضمون؛ [لأن الزائد تعزير، والتعزير] مضمون كما تقدم، فوزع الغرم عليهما نصفين؛ كما لو جرح نفسه عشر جراحات، وجرحه آخر جراحة.

والثاني: [يضمن] جزءا من أحد وأربعين جزءا من ديته؛ لأن الضرب يقع [على] ظاهر البدن، فهو قريب للتماثل؛ فقسط الضمان على عدده، بخلاف الجراحات؛ فإنه رب جراحة لها غور [لا يحصل] من جراحات، وهذا أصح عند النواوي وفي "المرشد".

وعلى هذا: لو كان الزائد على الأربعين عشرة ضمن خمس الدية، ولو كان أربعين لم يضمن إلا نصف الدية، ولو كان خمسين ضمن على هذا خمس أتساع الدية، وعلى هذا فقس.

أما إذا ضربه بالسياط، فإن قلنا بقول بن سريج وأبي اسحاق الآتي – كما ستعرفه - فالحكم كما تقدم، وإن قلنا بالمنصوص:

فإن قلنا: إنه يضمن جميع الدية عند اقتصاره على الأربعين، فعند الزيادة عليها أولى.

قال الرافعي في كتاب موجبات الضمان، وفي كتاب ابن كج: إن أبا حفص بن الوكيل وعبد الله بن محمد القزويني أثبتا [للشافعي – رحمه الله - قولا في وجوب] جميع الضمان في هذه الصورة.