كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب صفة القضاء - ج: 18 - ص: 184

قال الغزالي: ولا يحتاج في هذه الحالة إلى قضاء القاضي بالنكول حتى لو قال المدعى عليه بعد قوله: لا أحلف، أو: أنا ناكل-: أنا أحلف، لم يجد إليه سبيلاً.

وهذا أبداه الإمام في كتاب الدعاوى احتمالاً لنفسه، وحكاه في كتاب الإقرار عن رواية شيخه عن بعض الأصحاب، ولم يحك الرافعي عن رواية الإمام سواه، وقال: إن غيره وافقه فيه، والذي صدر به الإمام كلامه في كتاب الإقرار أنه [قال]: لو أراد بعد قوله: نكلت عن اليمين، أو: لست أحلف- الحلف؛ كان له ذلك ما لم يجرِ القضاء بالنكول.

وقد حكى الرافعي مثله عن البغوي فيما إذا قال له القاضي: احلف بالله، فقال: لا أحلف.

وقد اتفق الكل على الاحتياج إلى القضاء بالنكول عند عرض اليمين عليه فلم يحلف ولم يلفظ بأنه ناكل أو ممتنع.

قال الإمام: ولا يجوز له في هذه الحالة أن يقضي بالنكول ما [لم] يظهر له ذلك منه، حتى لو جوز أن يكون امتناعه عن دهش، أو كان يقدر أنه [لا] يفهم عَرْض اليمين؛ لغباوة وعدم إلف بمراسم الخصومات- فليس له [أن] يقضي بالنكول.

ويقوم مقام حكم الحاكم- إذا احتجنا إليه، كما ذكرنا- قول القاضي للمدعي: [احلف، أو]: أتحلف؟

[وقال في "البحر": عندي أن قول القاضي للمدعي: أتحلف]؟ لا يمنع المدعى عليه من الحلف، وأنه الأظهر. [و [هو] ما حكاه الإمام عن القاضي الحسين، ورأيته في "تعليقه"، ووجهه بأنه لم يأمره باليمين، بل استشاره فيها مستفهماً].