كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب القسمة - ج: 18 - ص: 383

شرب مائها؛ لأن الأعيان لا تستباح بالإجارة، ولما جاز بيع دار فيها بئر بدار فيها بئر؛ لأن الربا يجري في الماء لكونه مطعوماً، ولما جاز ذلك [دل] على أنه غير مملوك؛ فعلى هذا يكونون أحق بالماء الجاري في النهر والقناة، والنابع في العين من غيرهم.

لكن لو تعدى شخص، وأخذه، فقد ملكه، وليس عليه رده.

قال القاضي أبو الطيب، كما لو توحل في أرض الغير صيد، فليس لغيره أخذه، فإن تخطى وأخذه، ملكه.

ومن أراد تحصيل شيء [من ذلك]، فالحيلة فيه: أن يشتري سهماً من نفس النهر، والقناة، [والعين] والبئر.

قال: والمذهب الأول؛ لما ذكرناه ولجريان العادة بالتصرف فيه التصرف المشروع في الأملاك من غير إنكار.

قال القاضي أبو الطيب: وهذا القول نص عليه في القديم.

والجواب عن قولهم: إنه لو كان مملوكاً، لم يبح بالإجارة؛ لكونه عيناً- أن الأعيان قد تستباح بالإجارة؛ للحاجة: كاللبن في الاستئجار على الرضاع، مع أنه لا ضرر على الآجر في استيفاء الماء؛ لأنه يستخلف في الحال، وما لا ضرر على المالك في استيفائه ليس له منعه؛ كالاستظلال بالحائط.

وعن دليلهم الثاني: أنا نمنع كون الماء ربوياً، وإن سلمناه فنمنع صحة البيع في الصورة التي ذكروها كما حكيناه في بابه.

فرع: لو تنازعوا في قدر الملك في النهر والقناة، ففي "التتمة": حكاية وجهين فيه:

أحدهما: أنه يقسم على قدر الأراضي؛ لأن المقصود من النهر سقي الأراضي، والظاهر أن حقوقهم على قدر أملاكهم، وهذه طريقة الإصطخري.

والثاني: يقسم بالسوية؛ لأن انحفاره باليد لا بالملك، والنهر في أيديهم.

تنبيه: ظاهر كلام الشيخ يقتضي أن الخلاف في ملك الماء وعدم ملكه، جار في