كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب اختلاف المتبايعين - ج: 9 - ص: 291

وإن لم يقع الاتفاق على شيء من المبيع، بأن يقال: بعتك هذا العبد بألف فقال: بل هذه الجارية - فسيأتي الكلام فيه.

وحكم الاختلاط في شرط الرهن والضمين وفي قدرهما حكمه في الأجل، وهو جار في كل ما يجوز شرطه، من كون المبيع كاتباً أو خياطاً ونحو ذلك، وكذا [في] البراءة من العيوب، إذا صححنا هذا الشرط، كما صرح به القاضي الحسين في "التعليق"، وحكى اختلاف الأصحاب في حد ما يشرع التحالف فيه، فقال: منهم من قال: أن يتنازعا على وجه بعد اعترافهما بالانعقاد، لو تنازعا على ذلك الوجه حالة العقد امتنع به الانعقاد؛ لأجل المخالفة.

ومنهم من قال: أن يتنازعا على وجه تُسمع بينة كل واحد منهما، ولو أقاما جميعاً البينة تعارض بينهما. ومنهم من قال: أن يتنازعا في مقصود في العقد أو مشروط فيه، لو أقام كل واحد منهما [عليه] البينة سمعت.

وقال: القياس في شرط الكتابة والبراءة أن لا تحلف، والقول قول البائع، وهذا قد صرح به المتولي في شرط الكتابة حكايةً عن بعض الأصحاب، وهو قضية ما حكاه في "الإشراف" عن ابن سريج في أن التحالف لا يجري في الاختلاف في الخيار والأجل، وضبط الإمام ما يجري التحالف فيه بكل عقد يشتمل على عوض.

أمّا إذا كانت لهما بينة، وقلنا: يستعملان - ففي الرافعيّ و"التتمة": أنه يتوقف على ظهور الحال.

وفي "شرح" ابن التلمساني: أنه لا تجيء القسمة، وفي القرعة والوقف وجهان، والمذكور في "الحاوي" وجه القرعة.

تنبيه: كلام الشيخ يشمل ما إذا كان المتبايعان وكيلين، أو مالكين، أو أحدهما وكيلاً والآخر مالكاً، وقد حُكي في خلف الوكيل وجه آخر: أنه لا يجوز، ويحلف موكله، وهو المحكي في "المرشد"، ولا نزاع في أنّ الوارث يقوم مقام مورثه في التحالف.

فرع: لو قال: بعتك هذا العبد بهذا الثوب وثوب آخر تلف في يدك، وقال