كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الجنايات - باب قسم الفيء والغنيمة - ج: 16 - ص: 480

ولا يملك إلا باختيار التملك، سواء فيه ما قبل القسمة وبعدها، وهو كذلك في "تعليق" البندنيجي.

لكن في كلام ابن الصباغ – في موضع آخر – ما يخالف ذلك؛ فإنه قال: إذا باع حصته من الغنيمة قبل القسمة، فإن كان قد اختار التملك صح؛ عن كان معلوماً، وإن لم يختر التملك قال أبو إسحاق: يصح إذا كان معلوماً؛ لأنه ملكه بالحيازة. ومن أصحابنا من قال: لا يملك البيع؛ لأن ملكه لم يستقر عليه. والوجهان يدلان على أن الواحد قد ملك قبل القسمة بالاحتياز.

فإذا تقرر هذا، فللقولين فوائد:

منها: إذا لحق من شهد الوقعة مدد بعد انقضاء الحرب وقبل الحيازة، فعلى القول الأول: لا يشاركهم المدد، قال ابن الصباغ: وهو المنصوص. وفي "الرافعي": أنه الصحيح، وعلى القول الثاني: يشاركهم، وهو المختار في "المرشد".

وعن ابن كج: أنه حكى عن بعض الأصحاب أنه قال: إن كان لا يؤمن رجعة الكفار استحق، وإن كان يؤمن لم يستحق، ولو لحقوهم بعد الحيازة وقبل تقضي الحرب، فقضية ما ذكرناه انعكاس الحال.

وفي "النهاية" حكاية القولين فيه، وقال القاضي الحسين: إن ذلك مرتب على الحالة الأولى، وهاهنا أولى بالمشاركة، فإن قلنا بعدمها، شارك [فيما حيز] بعد حضوره [جزماً.

وقد تعرض لذلك بعض الأصحاب كما حكاه ابن كج؛ حيث قال: إنه يشارك فيما حيز بعد حضوره] دون ما حيز قبله، وهو في "الإبانة" أيضاً، ولو لحقهم قبل تقضي الحرب وقبل الحيازة، فلا خلاف في المشاركة.

ومنها: إذا تخلص الأسير من يد العدو ولحق بالمسلمين، فإن كان قبل تقضي الحرب وحيازة المال، ففي "الحاوي" انه يستحق، قاتل أو لم يقاتل.