كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

الفصل الأول في إسقاط الحق قبل وجوبه - المسألة التاسعة إذا أسقطت الحاضنة حقها في الحضانة. - ص: 310

إسقاط حضانتها، وإلا كان حكمها في ذلك حكم الجدة والخالة، وأيضاً فالحضانة واجبة للأم في حال العصمة. قال ابن عرفة في باب الحضانة ومستحقها وأبو الولد زوجان هما، وفي افتراقهما أصناف (١) الأول الأم (٢) ... إلخ. وعد اللخمي من الشروط المناقضة لمقتضى العقد أن يتزوج المرأة على ألا يكون الولد عندها: وأنه إن تزوجها على ذلك فسخ النكاح قبل الدخول، وصح بعده ويسقط الشرط وليس المراد ولدها من غيره لأن شرط ذلك لازم إذا كان للولد حاضن غيرها كما ذكره الشيخ خليلي في مختصره.

الثاني: إذا خالع الزوج زوجته على إسقاط حضانتها وهي حامل فالظاهر أن ذلك لازم لها كما يأخذ ذلك مما وقع في رسم تأخير صلاة العشاء من سماع ابن القاسم من طلاق السنة ونصه: وسئل مالك عمن صالح امرأته وهي حامل، وشرط عليها أن لا نفقة عليه حتى تضع فإن وضعت حملها أسلمته إلى أبيه فإن طلبته بنفقتها [هي] (٣) ورضاعه عليها حتى تفطمه فإن لم تستقم له بذلك فهي امرأته قال مالك: الصلح جائز وكل ما شرط عليها جائز إلا ما اشترط أنها ترجع إليه فليست ترجع إليه فقد بانت منه قال ابن رشد هذا كله كما قال لأن ما شرط عليها حق لها فجائز أن يشترطه عليها حاشا الرجعة (٤). والظاهر أن هذه المسألة ليست من باب اسقاط الحضانة قبل وجوبها لقول ابن رشد أن ذلك حق لها والله تعالى أعلم.

الثالث: قال المشذالي في كتاب الشفعة قال المتيطي الذي عليه العمل، وقاله غير واحد أن الأم إذا أسقطت حقها في الحضانة بشرط في عقد المبارأة أن

---

(١) في - م - اختلاف.
(٢) أنظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ١١٠ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٣) ساقطة من - م -.
(٤) أنظر البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٩٦ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.