كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

القسم الثاني ما يكون مناقضا لمقتضى العقد - فرع - ص: 330

عن محمد إنما هو قوله إن باعها السيد بعد ذلك، وهي غير حامل كان ما ولدت عند المشتري رقيقاً، وهو المنقول عنه في النوادر (١)، ثم قال اللخمي بعده وكذلك [أرى] (٢) إن لم يبعها ... إلخ. [وفسخ الشرط أو تفاسخاه أو رجع السيد فيه، وكل ذلك قبل أن تحمل فإنه رقيق لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه فلم يلزم. فقوله فكذلك إن لم يبعها (٣)] إنما هو من كلام اللخمي وهو ظاهر إن كان مراده أنهما تفاسخا النكاح وأما إن كان مراده أن السيد فسخ الشرط ورجع عنه مع بقاء الزوجين على النكاح كما يظهر من [آخر] (٤) كلامه ففيه نظر فتأمله، وعلى تقدير أن ذلك له فلا يؤخذ منه أن للسيد الرجوع عن ذلك فيما إذا تبرع بذلك لأمته، ولم يشترط عليه في نكاحها كما نبهت على ذلك في الباب الأول لأنه علل ذلك (٥) بأن الشرط فاسد. أ. هـ.

[فرع]

قال اللخمي وإن استحقت الأمة أخذها المستحق وجميع ولدها، ورد عتق ما كانت ولدت قبل رد السيد لأن العتق من السيد ليس من الأب الواطئ، فإن استحق الولد كان للمستحق أن يرد العتق. أ. هـ

[فرع]

فإن زوجها على أن أول ولد تلده حر. فقال ابن القاسم في رسم الجواب من سماع عيسى: وفي رسم الكبش (٦) من سماع يحيى من كتاب النكاح أنه يفسخ النكاح أيضاً أبداً على كل حال، وإن طال، وقال ابن الماجشون في الواضحة: أنه يفسخ قبل البناء وبعده ما لم تلد أول ولد، فإن لم يفسخ حتى ولدت كان حراً وثبت النكاح لأن الشرط قد ذهب. قال ابن رشد في الجواب

---

(١) أنظر النوادر والزيادات على المدونة جـ ٢ ورقة ٢٢٩ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٣٧٢.
(٢) ساقطة من الأصل.
(٣) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٤) ساقطة من الأصل.
(٥) عبارة - م - بذلك لأن.
(٦) الكبس بالسين هكذا صححت بهامش - م، والصحيح أنها بالشين وليس العكس.