كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

الباب الأول في الالتزام الذي ليس بمعلق - فرع وأما عكس هذه المسألة - ص: 110

ولا (١) في مدة الرضاع، وهو الظاهر، وهو خلاف ما يظهر من كلام ابن رشد فتأمله والله تعالى أعلم.

فرع

وأما عكس هذه المسألة فذكر في رسم سعد من سماع ابن القاسم من كتاب التخيير في رجل صالحته زوجته على أن يفارقها وتعطيه شيئاً من مالها على ألا ينكح أبداً فإن عمل رد إليها مالها. قال مالك له ما أخذ منها والشرط باطل. قال ابن رشد هذا بين لأنه إذا لم يلزم بالشرط ألا يتزوج عليها فأحرى أن لا يلزمه أن يرد إليها ما أخذ منها إن نكح لأن الخلع يؤل بذلك إلى فساد إذ لا تدري (٢) هل يرجع إليها فيكون سلفاً أو لا يرجع.

ويلزم في هذه المسألة [على] (٣) قياس ما في سماع عيسى من طلاق السنة في المخالع بثمرة لم يبدو صلاحها أن يمضي الخلع ويكون له خلع مثلها وهذا إذا عثر عليه قبل ان تدفع إليه ما خالعته عليه، وأما إن لم يعثر على ذلك حتى دفعت إليه ما خالعته عليه وغاب عليه، فينفذ الخلع ويبطل الشرط لأن فسخه ورده إلى خلع مثلها تتميم للفساد الذي اقتضاه الشرط (٤).

قلت: وفي قوله إن فسخه ورده إلى خلع المثل تتميم للفساد نظر قال ابن عرفة ويلزم عليه كون البيع الفاسد بعد فوته بالقيمة تتميم للفساد

وذكر ابن عرفة هذه المسألة في الخلع (٥)، وذكر المشذالي في كتاب الوصايا الأول كلام ابن

---

(١) لعل الواو زائدة والصحيح إلا في مدة الرضاع.
(٢) في - م - يدري.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) انظر مختصر ابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧. وكذلك البيان والتحصيل جـ ٢ ورقة ٩٥ وجه، ١٠٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٠٦١١.
(٥) انظر المختصر لابن عرفة الفقهي جـ ٢ ورقة ٣٤ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.