كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

القسم الثاني ما يكون مناقضا لمقتضى العقد - فرع - ص: 329

ونقل ابن عرفة المسألة بلفظ: وفي ثاني نكاحها من زوج أمته على أن ما ولدته حر لا يقر نكاحها بحال، ولو دخل ولها المسمى. ثم قال وقول ابن عبد السلام لم ينص على فسخه (١) في المدونة بعد البناء إنما قال فيها لا يقر هذا النكاح يرد لسابق نصها، ولعله اغتر بلفظ أبي سعيد (٢) المنتقد بترك أمرهم، وقال ابن رشد لا خلاف في فسخه أبداً إلا أن يدخله الخلاف (٣). أ. هـ

قلت: يعني أن الخلاف يدخله تخريجاً من الخلاف في (٤) النكاح المقترن بشرط لا يخل، وما ذكره ابن عرفة هو نص الأم قبل ترجمة نكاح التفويض، وهذا الموضع لم ينبه عليه عبد الحق في التعقيب على التهذيب. والله أعلم.

[فرع]

ثم قال ابن عرفة واللخمي روى محمد من زوج أمته على أن ولدها أحراراً فسخ نكاحه ولو بنى، وولده أحراراً وولائهم لسيدهم، ولا قيمة على أبيهم فيهم. محمد: إن باعها بعد ذلك وهي غير حامل فولدها رقيق، وكذلك إن لم يبعها، وفسخ الشرط، أو تفاسخا، أو رجعا فيه قبل حملها لأنه رضا بفاسد رد قبل وقوعه (٥). أ. هـ

قلت: ظاهر كلام ابن عرفة أن هذا جميعه لمحمد، والذي نقله اللخمي

---

(١) عبارة - م - في المدونة على فسخه.
(٢) هو أبو سعيد أحمد بن زيد القزويني الفقيه الإمام العالم المحقق الأصولي تفقه بأبي بكر الأبهري وهو من كبار أصحابه، وأبي بكر بن عليوة وغيرهما وسمع من أبي زيد المروزي. قال الشيرازي صنف في المذهب والخلاف وكان زاهداً عالماً بالحديث، وله كتاب المعتمد في الخلاف نحو مائة جزء وهو من أهدب كتب المالكية، وله كتاب الإلحاف في مسائل الخلاف. يقول صاحب شجرة النور الزكية لم أقف على سنة وفاته وذكر غيره أنه توفي في نيف وتسعين وثلاثمائة أنظر ترجمته في شجرة النور الزكية جـ ١ ص ١٠٣، والديباج جـ ٢ ص ١٦٢، ١٦٣.
(٣) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.
(٤) في - م - من.
(٥) أنظر مختصر ابن عرفة في الفقه جـ ٢ ورقة ٥ ظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢١٤٧.