كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

المسألة الأولى في الشروط المتعلقة بالنكاح - القسم الثاني ما يكون مناقضا لمقتضى العقد - ص: 328

أمرها بيدها متى شاءت، أو على أن الطلاق بيد غير الزوج فهذا [القسم] (١) لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح أن شرطه فيه. ثم اختلف في ذلك فقيل يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده، وقيل يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده، ويسقط الشرط، وهذا هو المشهور، وقيل إن أسقط مشترط الشرط شرطه صح النكاح، وإن تمسك به فسد (٢).

تنبيه

من هذا القسم ما يقتضي الفسخ مطلقاً قبل البناء وبعده. قال في كتاب النكاح الثاني من المدونة: من زوج أمته، وشرط أن ما ولدت فهو حر لم يقر [على] (٣) هذا النكاح، ويكون لها إن دخل بها المسمى (٤)

قال ابن يونس: قال بعض الفقهاء وقيل لها صداق المثل وهو أبين لأن الصداق وقع للبضع (٥)، ولحرية الولد وما يخص كل [واحد] (٦) من ذلك جهول فوجب لذلك صداق المثل. قال ابن يونس: ووجه القول الأول: أن الصداق إنما وقع للبضع المتبين (٧)، والولد قد يكون وقد لا يكون. قال ابن المواز عن مالك: [إن] (٨) نكاحها يفسخ قبل البناء وبعده سواء زوجها من حر أو عبد له أو لغيره، ويكون الولد حراً وولائه لسيد

الأمة الذي أعتقه (٩) أ. هـ.

---

(١) ساقطة من - م -.
(٢) في - م - فسخ.
(٣) ساقطة من الأصل.
(٤) أنظر المدونة جـ ٤ ص ١٩٧ وما بعدها.
(٥) البضع بالضم الجماع، وفي الصحاح البضع بالضم النكاح، وفي الحديث البضع يزيد في السمع والبصر أي الجماع، وقيل البضع المهر أي مهر المرأة. أنظر تاج العروس جـ ٥ ص ٢٧٦.
(٦) ساقطة من - م -.
(٧) في - م - المتيقن.
(٨) ساقطة من - م -.
(٩) أنظر جامع ابن يونس جـ ٢ ورقة ١٠٠ ظهر وما بعدها مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٩٢٤.