كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

المسألة الخامسة في الشروط المتعلقة بالرهن والوديعة والعارية - فرع إذا شرط على القاضي أن يحكم بمذهب إمام معين - ص: 408

من أئمة المسلمين ولا يحكم بغيره فالعقد صحيح، والشرط باطل كان موافقاً لمذهب المشترط أو مخالفاً له. قال وأخبرني القاضي (١) أبو الوليد قال كان الولاة عندنا بقرطبة إذا ولو القضاء رجلاً شرطوا عليه في سجله (٢) أن لا يخرج عن قول ابن القاسم ما وجده قال الأستاذ (٣)،

وهذا جهل عظيم منهم (٤). أ. هـ

ونقله (٥) الشيخ خليل في التوضيح عنه وهو خلاف ما نقله ابن فرحون في تبصرته في الباب الرابع من القسم الأول عن الطرطوشي أن العقد باطل والشرط باطل سواء قارب الشرط عقد الولاية أو تقدمه ثم وقع العقد. قال وقال أهل العراق تصح الولاية ويبطل الشرط ودليلنا أن هذا الشرط مناف لمقتضى العقد لأن العقد يقتضي أن يحكم بأي شيء هو الحق (٦) عنده وهذا الشرط قد حجر عليه (٧) فانظر ذلك.

تنبيه

قال ابن فرحون وكلام الشيخ أبو بكر الطرطوشي في القاضي المجتهد ولم يتعرض للقاضي المقلد كما في زماننا، وسيأتي الكلام على ذلك (٨). أ. هـ

قلت: لأن الشرط الذي عقده منافياً لمقتضى العقد يصير في حق المقلد من مقتضيات العقد والله تعالى أعلم.

---

(١) يعني الباجي.
(٢) عبارة - م - في ذلك.
(٣) هو أبو بكر الطرطوشي حيث عبر عنه ابن الحاجب في مختصره الفقهي في باب العتق بالأستاذ. أنظر الحلل السندسية في الأخبار الأندلسية جـ ٣ ص ٢٠ بالهامش ..
(٤) أنظر الجواهر جـ ٢ ورقة ٨٨ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٣٤٨٣.
(٥) أنظر التوضيح للشيخ خليل جـ ٢ ورقة ١٤٨ وجه ط ١٢٢٥٦ تونس.
(٦) عبارة - م - بما تحقق عنده.
(٧) أنظر تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام جـ ١ ص ١٦.
(٨) نفس المصدر السابق جـ ١ ص ١٧.