كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

المسألة الخامسة في الشروط المتعلقة بالرهن والوديعة والعارية - فرع حكم العارية - ص: 395

قلت: ما تعجب منه ظاهر، وقد نبه على ذلك الشيخ خليل في توضيحه (١) فنقل كلام اللخمي والمازري في شرح التلقين، ثم قال والذي في المقدمات الضمان، ونسبه لابن القاسم، وقال في مختصره وضمن المغيب عليه إلا ببينة، وهل إن شرط [نفيه] (٢) تردد (٣). وأعجب مما تعجب منه ابن عرفة ما وقع في (٤) سماع أصبغ من كتاب العارية عن أشهب، ونقل ابن رشد أن الشرط باطل في الرهن والعارية، وقد تقدم في كلام النوادر عن أشهب أن الشرط جائز في الرهن والعارية ونقله ابن يونس أيضاً من كتاب الرهون وقبله، ونقله عنه غير واحد، ونقل ابن عرفة في الرهن عن اللخمي عن أشهب أن الشرط عامل، وقبله، وكذلك الشيخ أبو الحسن الصغير والرجراجي، ونقل الشيخ أبو الحسن كلام اللخمي في كتاب الرهون، وكلام ابن رشد في كتاب العارية، ولم ينبه على ما بينهما من الخلاف في الرهن (٥) والعارية، ونقل ابن رشد في آخر كتاب تضمين الصناع عن أشهب القولين ويفهم (٦) من كلام ابن رشد أن الأشهر عن أشهب أن الشرط ينفعه، ولعل ابن القاسم له قولان أيضاً، فالذي تحصل من هذا أن المشهور عن ابن القاسم بطلان الشرط في الرهن والعارية، وعن أشهب أن الشرط جائز فيهما، وقد صرح الرجراجي في باب الرهن بأن المشهور من المذهب أن الضمان في العارية لا يسقط عن المستعير بشرطه. وأما قول ابن رشد أنه لا وجه لإسقاط الشرط في العارية ...

إلخ فغير ظاهر لأن ابن القاسم لم يعلل ذلك إلا بكون الشرط مخالفاً لأصل السنة في العقد

فلا حاجة إلى تخريجه على اسقاط الحق قبل وجوبه، بل الظاهر أنه لم

---

(١) أنظر التوضيح جـ ٢ ورقة ٩٠ وجه وظهر مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٢٥٦.
(٢) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٣) أنظر مختصر الشيخ خليل ص ٢٠٩.
(٤) في - م - من.
(٥) أنظر أبو الحسن على المدونة جـ ٤ ورقة ٢٠٠ وجه مخطوط بدار الكتب الوطنية تونس تحت رقم ١٢٠٩٩.
(٦) في - م - ولا يفهم.