كتاب تحرير الكلام في مسائل الإلتزام

المسألة الخامسة في الشروط المتعلقة بالرهن والوديعة والعارية - فرع حكم العارية - ص: 396

يخرج (١) عليّ ذلك لأن الحق المسقط الذي هو ضمان المرتهن ترتب عليه بقبضةه للرهن فتأمله هذا حكم الصورة الأولى، وأما الصورة الثانية وهي ما إذا شرط المعير على المستعير ضمان مالا يغاب عليه فقال ابن رشد في المقدمات وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع: وفي سماع أصبغ من كتاب العارية قول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل جملة من غير تفصيل حاشا مطرف فإنه قال إن كان شرط عليه الضمان لأمر خافه من طريق مخوف، أو نهر أو لصوص، أو ما أشبه ذلك فالشرط لازم إن عطبت في الأمر الذي خافه، واشترط الضمان من أجله، وقال أصبغ (٢) لا شيء عليه في الوجهين مثل قول مالك وجميع أصحابه. أ. هـ

وقال في كتاب الرهون من المدونة، وإن (٣) استعرت من رجل دابة على أنها مضمونة عليك [لم] (٤) تضمنها (٥). أ. هـ

تنبيهات

الأول: إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما يغاب عليه مع قيام البينة، فجعلها ابن رشد في المقدمات، وفي سماع أشهب من كتاب تضمين الصناع كما إذا شرط المعير على المستعير الضمان فيما لا يغاب عليه وجمعهما وقال (٦) قول مالك وجميع أصحابه أن الشرط باطل قلت: وفي عزوه بطلان الشرط لجميع أصحاب مالك نظر لأن أشهب يقول أن ضمان ما يغاب عليه من المستعير ولو قامت البينة، ولو لم يشترط المعير الضمان على

المستعير [فكيف إذا شرط ذلك المعير فتأمله] (٧).

---

(١) في - م - لا يتخرج.
(٢) في - م - أشهب.
(٣) في - م - إن.
(٤) ما بين القوسين ساقط من الأصل.
(٥) أنظر المدونة جـ ١٤ ص ٣٤.
(٦) في - م - فقال.
(٧) ما بين القوسين ساقط من - م -.