كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الغصب - ج: 10 - ص: 447

الغاصب بأرش نقصه وجهان:-

وجه المنع: أنه بالمعاوضة عيه سليماً قد وصل إليه من جهة المشتري حقه، فصار بمثابة ما لم يحدث به نص، وحكم العفن الساري من غير تلك كما حكاه الشيخ أبو حامد عن الشافعي – حكم البلل، وهو ظاهر لفظ المختصر، وفيه تكلم الإمام، وكذلك الماوردي، وألحق به الحنطة إذا ساست أو دادت بالدود.

وقال القاضي أبو الطيب يجب في العفن رد العين، وما نقص قولاً واحداً؛ لأنه ليس من فعله فلا يضمن ما يتولد منه بخلاف البلل، واختاره في المرشد وصححه ابن الصباغ.

ثم قال: فإن قيل: فالعفن مضمون عليه؛ لوجوده في يده، وإن لم يكن [من] فعله فكنا ما تولد منه يتولد في الضمان؛ الا ترى أنه لو ابتل بماء المطر أو بله غيره كما لو أتلفه بنفسه.

فالجواب عندي: أن يقال: أن النقص الذي حصل بالبلل إذا زاد وكثر، فإنما حصل متولداً منه، وأما العفن فإنما يزيد ببقائه ومكثه في يده كما أن الأول حصل بذلكن وبعضه يولد بعضاً.

ومرض العبد المغصوب إذا كان سارياً؛ مثل السل والاستسقاء تردد الشيخ أبو محمد في إلحاقه بالعفن الساري، ولم يرض الإمام ذلك؛ فإن المرض الميئوس منه قد يبرأ، والعفن المفروض في الحنطة يفضي إلى الفساد [لا محالة].

قال:-وإن كان له منفعة أي تستوي بعقد الإجارة ضمن [أُجرته] للمدة التي أقام في يده أي وإن لم ستوفها؛ لأن ما ضمن [بالمسمى] في العقد الصحيح [و] بالبدل في الفاسد ضمن [من] غير عقد بالغصب؛ كالأعيان.

نعم إذا استوفاها فنقصت قيمة الثوب بسبب الاستيفاء، فهل يضمن أرش