كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب الوصية - ج: 12 - ص: 232

وعلى هذا، فهل يرجع الموصى له على المعتق ببدل المنافع؟ فيه وجهان.

وهذا بعينه يتجه جريانه في مسألتنا.

قال: وإن أراد بيعها لم يجز؛ لأنها [عين] مسلوبة المنفعة؛ فلم يجز بيعها، كالأعيان التي لا منفعة لها، وهذا الصحيح من المذهب عند القاضي أبي الطيب، وقال: إن به قال أكثر الأصحاب.

وقيل: يجوز؛ لأنه يملكها ملكاً تاماً، وفيها منفعة الإعتاق، وهذا هو المذهب في تعليق البندنيجي والبحر، وعلى هذا لو كان الموصي بمنفعته غير آدمي فهل يجوز [بيعه]؟ فيه وجهان.

وقيل: إن أراد بيعها من [مالك] المنفعة، جاز؛ لأنه يتكامل له الرقبة والمنفعة؛ فيكون كبيع ما فيه منفعة.

وإن أراد بيعها من مالك غيره، لم يجز؛ لأن يد صاحب المنفعة تمنع من تسليمها إلى غيره.

قال الرافعي: وهذا أرجح [على] ما يدل عليه كلام الأئمة.

فرع: هل تجوز كتابة مثل هذا العبد؟

المذهب في النهاية: لا.

وفيه وجه: أنها تصح؛ اعتماداً على الصدقات.

ولا يجوز للموصى له تزويج الأمة الموصي برقبتها، وكذلك مالك المنفعة، فلو اتفقا على التزويج: جاز؛ قاله ابن الصباغ والقاضي الطبري. وهذا [ما] حكاه في الحاوي وجهاً، وحكى [معه] وجهين آخرين:

أحدهما: قال في البحر: وهو الصحيح أن لمالك المنفعة تزويجها؛ لأن المهر له.

والثاني: [أن] لمالك الرقبة التزويج.

وقال في التتمة: إن قلنا: يجوز للموصى له وطؤها، فيجوز له تزويجها،