كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب البيوع - باب العتق - ج: 12 - ص: 320

الملك فقام الوارث فيه مقامه] كخيار الشفعة، والرد بالعيب، وقيل: لا يقوم؛ قياساً على تعيين الطلاق المبهم في أحد الزوجين.

وحكى المراوزة عن بعضهم القطع به، فعلى هذا يقرع بينهما.

قال: وليس بشيء؛ لأن امتناع التعيين في الطلاق كان لأجل أنه يتضمن إسقاط وارث في الظاهر، والوارث لا يملك إسقاط من يشاركه في الميراث، وهذا المعنى مفقود [هنا، ولأن امتناع التعيين في الطلاق لأجل أنه فيما لم ينتقل إليه، و [هو] ها هنا في المال، وهو منتقل إليه، وقد جعل القاضي الحسين هذا الخلاف مخرجاً على الخلاف فيما إذا عيّن الوارث هل يكون إيقاعاً منجزاً [عما التزمه] في الذمة، [أو يتبيّن محل العتق السابق]؟ فعلى الأول [يكون] للورثة التعيين، وعلى الثاني لا.

قال: وإن وطئ إحدى الأمتين كان ذلك تعييناً للعتق في الأخرى؛ لأنه تعيين شهوة واختيار فصح بالوطء كفسخ البيع بوطء البائع الجارية المبيعة في زمن الخيار، وهذا هو الصحيح في "البحر"، وبه قال أكثر الأصحاب كما قاله ابن الصباغ وقيل: لا يكون تعييناً؛ لأن العتق لا يقع بالفعل، فكذلك تعيينه.

وحكى القاضي الحسين الخلاف المذكور قولين، وبناهما على أن الذي [جرى عتق ناجز أو التزام] عتق فعلى الأول يكون تعييناً، وعلى الثاني لا يكون تعييناً.

قال الإمام: وهذا عندنا بالعكس، ثم إذا قلنا: إنه ليس بتعيين، فإن عيّن غير الموطوءة للحرية فلا إشكال في أنه لا يجب عليه المهر، وإن عيّن الموطوءة للحرية، قال القاضي الحسين: لا نوجب المهر؛ لأنّا إنما لا نجعل الوطء تعييناً على قولنا: إنه التزام عتق في الذمة فيكون قد وطء مملوكته، والعتق يقع بعد ذلك، ولو قبّل واحدة منهما.