كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الشرط في الطلاق - ج: 14 - ص: 72

وأصحهما عند صاحب التهذيب وغيره، وبه قال ابن أبي هريرة: أنه يكتفي به؛ بخلاف العدة، فإن الطلاق سببها، وكذلك الملك سبب وجوب الاستبراء؛ فلا يعتد بما تقدم على وقت الوجوب، وها هنا الاستبراء ليس بواجب في نفسه، وإنما علق الطلاق بصفة، والمقصود معرفة أن الصفة حاصلة أو غير حاصلة، ولا يختلف طريق المعرفة بين أن تتقدم أو تتأخر.

وفي المجرد للقاضي أبي الطيب نسبة الثاني إلى أبي إسحاق.

إذا تقرر ذلك، فنقول: إن لم نجوز الوطء عند ظهور أمارات الحمل بعد الحلف، فلا نجوزه هنا من طريق الأولى؛ وإن جوزناه عند الظهور بعد الحلف فهل يجوز إذا وجد هذا الظهور قبل الحلف؟ فيه وجهان ينبنيان على أن الاستبراء السابق، هل هو معتبر أم لا. وعلى هذا يحمل كلام الشيخ، رضي الله عنه.

وأظهر القاضي الحسين في التعليق للخلاف في أن الاستبراء السابق هل يعتبر ثمرة أخرى، وهي أن مدة الأربع سنين [في] أي وقت تعتبر؟ إن قلنا: [إنه] لا يعتد به، اعتبرت من وقت التعليق؛ وإلا فمن وقت الاستبراء.

فرع: إذا قال للآيسة: إن كنت حائلاً فأنت طالق، فهل تطلق في الحال؟

قال في الخذائر: الذي ذكره الشيخ أبو نصر: أنه يقع الطلاق عليها من غير استبراء.

وقال بعضهم: يحتمل أن يقال: لابد من الاستبراء.

ويحتمل أن يقال: يكتفي بما بان من اليأس في حقها؛ بناءً على الخلاف في الاكتفاء بالاستبراء السابق.

قال: والذي ذكره الشيخ أبو نصر أصح؛ لأنا تحققنا عدم الحمل في حقها؛ فوجب أن يقع الطلاق، كما لو قال ذلك لصغيرة؛ بخلاف الاستبراء قبل التعليق؛ فإنا لسنا على يقين من عدم الحمل، والله أعلم.

قال: وإن قال: إن كنت حاملاً فأنت طالق، حرم وطؤها حتى يستبرئها.

قال الرافعي: وهذا ما يوجد للشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب، وحكاه الإمام عن المراوزة.