كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الشرط في الطلاق - ج: 14 - ص: 87

قبله ثلاثاً، ثم وجدت الصفة، فهل يقع الطلاق عند من يرى بصحة الدور؟ فيه وجهان:

الصحيح منهما: أنه لا يقع، وبه قال القاضيان: أبو الطيب، والروياني، وهو ما حكاه البندنيجي- في مذهبه؛ لما ذكرناه من معنى الدور.

وعلى هذا الوجه يكون هذا طريقاً لدفع الطلاق الثلاث، وهو أسهل من الخلع، وإيقاع الصفة في حال البينونة، ويجيء في موضع لا يفيد فيه الخلع؛ كما إذا حلف بالطلاق الثلاث منها: أنه لا يطأها.

الثاني: إذا قال لامرأته: إذا انفسخ نكاحك، فأنت طالق قبله ثلاثاً، ثم ارتدت، أو كانت أمة فملكها، قال ابن الصباغ: التزم من ذهب إلى خلاف ما نصرته أن الفسخ يحصل، وأن إثباته يؤدي إلى نفيه؛ كما لو قال لأمته: إن صليت مكشوفة الرأس فأنت حرة قبل الصلاة، [فإن الصلاة تصح؛ لأنه لا يملك إبطال الفسخ، ولا إبطال الصلاة؛] لعدم ملكه لهما، بخلاف الطلاق؛ فإنه مالك لإيقاعه وترك إيقاعه.

الثالث: لو قال: إذا فسخت نكاحك فأنت طالق قبله ثلاثاً، فوجد منه الفسخ بعيبها، ففي نفوذ الطلاق الخلاف السابق، وهذا بخلاف ما لو قال: إن فسخت النكاح بعيب، أو بغرورك فأنت طالق قبله ثلاثاً، أو قال: إن استحققت الفسخ بذلك، أو بالإعسار، أو إن استقر مهرك بالوطء، أو استحققت النفقة، أو القسم، أو طلب الطلاق في الإيلاء، فأنت طالق قبله ثلاثاً، ثم فسخت، أو وجدت الأسباب المثبتة لهذه الاستحقاقات-[فإنه ينفذ الفسخ، ويثبت الاستحقاق].

قال الرافعي: ولا نقول بإلغائها، وإبطالها؛ للتعليق الدائر، وإن [قلنا بإلغاء الطلاق المنجز للدور].

والفرق أن هذه فسوخ وحقوق تثبت عليه قهراً، ولا تتعلق بمباشرته، واختياره؛ [فلا يصلح تصرفه دافعاً لها، ومبطلاً لحق الغير، والطلاق يتعلق بمباشرته