كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الطلاق - باب الشرط في الطلاق - ج: 14 - ص: 129

في كتاب التدبير، وقال: إنه غريب [و] منقاس.

فروع:

لو قال لأجنبي: إن شئت فزوجتي [طالق]، إن عللنا اشتراط البدار في مشيئتها بأنه خطاب يستدعي جواباً؛ فكذلك يشترط في مشيئته أيضاً.

وإن عللناه بمعنى التمليك، فلا؛ إذ لا تمليك هنا، وهذا أظهر فيما ذكره جماعة.

ورأى المتولي الوجه الأول أظهر، وهو ما حكاه في الشامل، ووجهاه بأن الخلع مع الأجنبي صحيح؛ كما يصح مع الزوجة، ويكون الجواب ناجزاً؛ فكذلك إذا كان بغير عوض يجري مجرى الزوجة.

ولو قال: "زوجتي طالق إن شاءت"، فإن عللنه بالعلة الأولى، فلا خطاب هنا، ولا يشترط الفورية.

وإن عللناه بمعنى التمليك؛ فتشترط:

فإن كانت حاضرة فينبغي أن تقول في الحال: شئت؛ ليقع الطلاق.

وإن كانت غائبة، فتبادر إليه إذا بلغها الخبر.

وتردد القاضي في البدار في الغيبة والحضور.

وميل الإمام إلى [أن] الفورية لا تشترط في هذه الصورة، كذا حكاه الرافعي.

قال مجلي: وفي هذا الفرع [نظر]؛ فإنه إذا جعل ما صدر منه تمليكاً، كيف يصح مع الغيبة؟ وينبغي أن تتخرج صحته على البيع مع الغيبة بالكتابة.

ولو قال: زوجتي طالق إن شاء زيد، فلا يشترط البدار أصلاً؛ لانتفاء العلتين.

ولو علق طلاقها بمشيئتها، ومشيئة غيرها من قريب أو أجنبي، كما إذا قال: إن شئت، وشاء زيد، فأنت طالق، فإن شاءا على الفور، طلقت.

[وإذا] شاء زيد، وتخلفت مشيئتها عن المجلس، فتطلق.