قال القاضي الحسين: والبيع المذكور في الحديث منسوخ.
وحكى الطحاوي عن أبي ثور: أنه قال بوجوبه بعد الرابعة، وعن [ابن القاص تخريج قولين في إقامته على العبد، وكأنه ألحق ذلك بالإجبار على النكاح، ولم يساعده الأصحاب على ذلك، وقطعوا بأن له إقامة الحد عليهما.
وقيل: [إن ثبت بالإقرار جاز [له]]، وإن ثبت بالنية لم يجز، والمذهب الأول.
ظاهر كلام الشيخ في [حكاية] هذه الطريقة يقتضي خلاف المراد؛ لأنه [يقتضي أن الحد إذا ثبت بالنية عند الحاكم على عبده وأمته ليس له إقامته، وإن ثبت بإقرارهما [فله]، وليس كذلك، بل المنقول في "تعليق" البندنيجي و"الشامل" وغيرهما: أنه [له] في الحالين.
قال القاضي الحسين: ولا يستأذن الحاكم فيه، وإنما المراد أن السيد هل يسمع البنية على رقيقه بما يوجب الحد عليه أم لا؟
فعلى وجه نسبه القاضي أبو الطيب إلى ابن أبي هريرة: أنه ليس له ذلك؛ لأن ثبوت الشيء بالبنية يتوقف على معرفة عدالتها، وربما أفضى ذلك إلى طلب التزكية، وهذا منصب الحكام.
وعلى وجه – وهو المنصوص [و] الصحيح -: له سماع البنية والبحث عنها، والتجريح والتعديل إذا كان عالما بصفات الشهود، فإذا عرف ذلك حده؛ لأنه سبب يملك به الحاكم إقامة الحد، فملك به السيد ذلك؛ كالإقرار. وعلى هذا: لو علم السيد [سبب وجوب الحد، وقلنا: للقاضي أن يقضي بعلمه في الحد، كان للسيد] أن يقيم الحد، وإلا فلا يجوز.
وفي "الحاوي": أنه إذا جوز ذلك للحاكم ففي جوازه للسيد وجهان؛ لاختلاف الوجهين في جواز حده بالبينة.