كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 210

وعلى هذا: فمن يستوفيه؟

حكى القاضي الحسين عن القفال: أنه سيد المكاتب، وأنه طرد ذلك فيما إذا زنى المكاتب: أن له إقامة الحد عليه؛ لأن ملكه باق عليه، ولا عبرة بجواز التصرف؛ كما يقيم على أم ولده وعلى عبده المرهون وأمته المزوجة، وهذا هو حكاه الرافعي عن تخريج ابن القطان.

والمذهب في كتاب ابن كج: أن السيد لا يقيم الحد على عبد مكاتبه.

وقد بنى القاضي الحسين الخلاف في المكاتب والفاسق والمرأة على أن الرجل الحر استفاد إقامة الحد على رقيقه لماذا؟ وفيه معنيان:

أحدهما: بحكم الولاية؛ فعلى هذا: لا يقيمه المذكورون؛ وكذا إذا كان السيد ذميا، وهو المذهب [فيه].

والثاني: لتحصين الملك، فعلى هذا يملكون إقامة ذلك؛ وكذلك الذمي يملكه على أمته المسلمة؛ كما له [أن يزوجها].

وقضية هذا الأصل المذكور: أن يكون الصحيح في الصور المذكورة واحدا، وهو قضية ما ذكره البندنيجي، فإنه قال: الحكم في الفاسق والمكاتب واحد.

لكن الذي رجحه القاضي الحسين وغيره في المرأة والفاسق والمكاتب – ما رجحه الشيخ.

قال القاضي الحسين: ويخرج على [هذين الوجهين] ولي الطفل في ماله. ثم قال: وفيه نظر؛ لأن الحد إنما يولي بالتولية أو بالملك، وليس له واحد منهما؛ لأنه لا ملك له، والسلطان لم يوله ذلك. وهذا الكلام [قد] يفهم: أن الأب [أو الجد] بقيمه جزما، وإن جرى الخلاف في القيم والوصي، وهذه طريقة صرح بها الرافعي هكذا، وحكى طريقة أخرى طاردة للخلاف في الجميع، قال: وربما بني الخلاف على الخلاف في [أن] ولي الطفل: هي يزوج