كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد السرقة - ج: 17 - ص: 311

الشافعي – رضي الله عنه – في مسألة الطير إذا وقف ثم طار.

ومنهم من قال: محلها إذا مشت عقيب الوضع]، أما إذا وقفت ثم سارت فلا قطع. وهذا ما حكاه الإمام عن العراقيين، وهو اختيار الشيخ أبي علي وغيره، ولم يورد البغوي سواه، وحكى العمراني إن الشيخ ابا علي طرد ذلك فيما إذا ربط لؤلؤا على جناح طائر، وقال إن مكث [من غير] طيران ساعة، ثم طار فلا قطع، وإن طار عقيب الربط من غير تهييج، ففيه وجهان.

ومنهم من أطلق الوجهين، قال الرافعي: وهو الأظهر. ومقتضاه جريانهما في الحالين.

وعند الاختصار يجيء في المسألة ثلاثة أوجه؛ كما حكاها الماوردي، ثالثها: إن وقفت ثم سارت، فلا قطع، [وإلا قطع]، وهذا ما قال به ابن أبي هريرة، وحكى القاضي الحسين ذلك طريقة مستقلة، وطردها فيما لو شد لؤلؤة على جناح طائر.

وهكذا فيما لو كان في الحرز غنم، فنقب: فإن خرجت في الحال قطع، وبعد ساعة لا قطع، والأقوال في المسألة تشابه الأقوال التي حكاها الإمام وغيره في مسألة فتح القفص عن الطائر.

قال الإمام: ومن أصحابنا من قطع فيما نحن فيه بنفي السرقة، وإن تردد القول في مسألة الطائر [في الضمان]، والسبب فيه: أن السبب مضمن في الغصوب، والسرقة بتعاطي الإخراج بالنفس، وهذا المعنى لا يتحقق مع اختيار البهيمة، ولو فصل مفصل بين بهيمة مطمئنة لا نفار بها وبين بهيمة ذات نفار، لكان هذا وجهاً في الاحتمال، وهذا الاحتمال يمكن إجراؤه في فتح القفص عن الطائر، وحل الرباط [عن الطائر]. انتهى.

فرع: لو أخرج هادي الغنم أو أم السلخة، فتبعه الغنم أو السلخة، ولم تكن الأولى

وحدها [تساوي] نصابا - قال الرافعي: ففيه الخلاف، والذي