كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 460

قال البندنيجي: وهل له أن يحلف المقر؛ لأجل الغرم؟ فيه القولان.

ولو قال بمن في يده العين]: هذه الدار لهذا الصبي أو المجنون- قال في "الإبانة": لا تنصرف الخصومة عنه.

وغيره قال: هو كما لو قال: هي لهذا البالغ العاقل. وتكون المخاصمة مع وليه، ولا سبيل إلى تحليفه؛ كذا قاله الغزالي وأبو الفرج الزاز.

وكذا لو قال: هي وقف على الفقراء، انقطعت الخصومة عنه، وهل للمدعي تحليفه؛ لأجل التغريم؟ فيه الخلاف السابق.

وكذا لو قال للمدعي عليه: هي وقف على ولدي الصغير، أو: على مسجد، أو: رباط، أو: على نفسي؛ كما قاله القاضي الحسين.

ولو قال المدعي: هي وقف على، وقال من هي في يده: هي وقف علي- قال القاضي الحسين: فلا خلاف أنه ليس للمدعي طلب تحليفه لأجل الغرم؛ لأنه إنما يحلف على ما يدعي أنه فوت عليه ما تقوم قيمته مقام ذلك الشيء الذي فوت عليه، وهاهنا قيمة الدار لو أخذناها لا تقوم مقام الوقف، لكن له أن يجيء كل شهر، ويدعي عليه أجرة ذلك؛ وهذا ما أورده في "التهذيب".

قال الرافعي: وكان لا يبعد طلب القيمة؛ لأن الوقف مضمون عند الإتلاف، [والحيلولة في الحال كالإتلاف].

قال: وإن تداعيا حائطاً- أي: بين ملكيهما- فإن كان مبنياً على تربيع إحدى الدارين- أي: مساوياً لها في السمك، والحد، والارتفاع- مثل أن يكون طول الحائط عشرين ذراعاً، وعرصة أحدهما عشرون ذراعاً طولاً، وعرصة الآخر عشرة أذرع طولاً، وهكذا مثاله: