كتاب التشريع الجنائي الإسلامي مقارنا بالقانون الوضعي

المبحث الأول أركان السرقة - الركن الأول: الأخذ خفية - ج: 2 - ص: 537

الأخذ فيخرج المسروق من حرزه ومن حيازة المجنى عليه ويدخل فى حيازة الجاني, ويراعى فى الأخذ بالتسبب ما سبق ذكره من وجوه الخلاف بين الفقهاء وعلى الأخص نظرية أبى حنيفة فى هتك الحرز هتكاً متكاملاً ونظريته فى المعترض, فمثلاً فى حالة استتباع السخل أو تفصيل يرى أبو حنيفة أن الأخذ غير تام لأن الجانى لم يهتك الحرز هتكاً متكاملاً, ويخالفه أبو يوسف فى هذا ويرى كما يرى فقهاء المذاهب الأخرى بأن الأخذ تام. وفى حالة وضع المسروق فى ماء جار وعثور آخر عليه وأخذه, برى أبو حنيفة أن الأخذ غير تام لأن يداً اعترضت يد السارق.

ويشترط فى الأخذ خفية أن يفعل الحيازة كاملة دون حق من المجنى عليه للجانى أى أن ينقل الحيازة بعنصريها المادى والمعنوى عنصر التبعة وعنصر الملك, فإن نقل أحد العنصرين دون الآخر ولو بغير حق فلا يعتبر الفعل سرقة, فالمعير الذى يأخذ متاعه خفية عن المستعير, والمؤجر الذى يأخذ متاعه خفية عن المستأجر, والأصيل الذى يأخذ متاعه خفية عن الوكيل, والمودع الذى يأخذ متاعه خفية عن المودع لديه, والراهن الذى يأخذ المرهون خفية عن المرتهن, والمشترى الذى يأخذ المبيع خفية عن البائع ولو أن ميعاد لتسليم لم يحل بعد, والمستأجر أو المرتهن أو المودع لديه أو المستعير الذى يأخذ الشىء المؤجر أو المرهون أو المودع أو المعار فى خفية عن المالك, والمشترى الذى يأخذ المبيع قبل تسليم الثمن أو فى زمن الخيار, والموهوب له الذى يأخذ ما وهب له خفية -كل هؤلاء لا يعتبر أحدهم آخذاً خفيه لأن أخذه لا ينقل إلا أحد عنصرى الحيازة فقط (١) .

ويشترط فى المسروق أن يكون مما هو خالص لغيره أى ليس للسارق فيه ملك ولا حق بل المستحق له غيره. ويشترط فى الأخذ خفية أن يكون الشىء

---

(١) بدائع الصنائع ج٧ ص٧٠, مواهب الجليل ج٦ ص٣٠٧, شرح الزرقانى ج٨ ص٩٧, أسنى= =المطالب ج٤ ص١٣٨, كشاف القناع ج٤ ص٧٧, ٧٩, المغنى ج١٠ ص٢٧٧, شرح الأزهار ج٤ ص٣٦٥.