كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 178

حتى لو وطئ الحر [البالغ] العامل أمة أو صبية أو مجنونة [في نكاح] صحيح، ثبت الإحصان في حقه دونها، وكذلك العكس. وهذا ما حكاه القاضي أبو الطيب في "تعليقه" [عن] رواية القاضي أبي حامد عن الشافعي – رضي الله عنه – في كتاب النكاح من القديم، وأنه حكى عنه في النكاح من "الأمالي": أنه لا يصير واحد منهما محصنا إلا أن يكونا كاملين في حال الوطء؛ لأنه وطء لم يصر به أحدهما محصنا؛ إلا أن يكون كاملين في حال الوطء؛ لأنه وطء لم يصر به أحدهما محصنا؛ [فلا يصير به الآخر محصنا] كوطء الشبهة، وعلى ذلك جرى في "المهذب"، وصحح القول الأول، وتبعه الرافعي.

وفي "الحاوي" الجزم بما ذكره الشيخ فيما إذا كانت الموطوءة ناقصة، وكذا فيما إذا كانت كاملة والواطئ ناقصا [بسبب رق] أو جنون، وإن كان بسبب صغر، وكان مما يستمتع بمثله كالمراهق، ففي تحصيل حصانتها قولان:

أحدهما – وبه قال في "الإملاء"-: لا يحصنها؛ لضعف إصابته.

و [القول] الثاني – نص عليه في "الأم" – أنه قد حصنها وإن لم يتحصن بها؛ لأن المعتبر في الإصابة تغييب الحشفة، ولا يعتبر فيه الضعف؛ كإصابة الشيخ.

وفي "الشامل" و"تعليق" البندنيجي والقاضي الحسين حكاية القولين منصوصين؛ كما ذكره الماوردي، وأنهما جاريان فيما إذا وطئ الكامل صغيرة.

وفي "الوسيط" حكاية الخلاف المذكور في الصورتين وجهين، وقال: إنما ينقدح هذا في الصغير الذي لا يشتهي، أما المراهق [فلا ينقدح فيه خلاف؛ إذ العاقلة لو مكنت من نفسها مجنونا رجمت، والمراهق] المشتهي كالمجنون، وبهذا جزم القاضي الحسين. وقال في "الوجيز": الأظهر فيما إذا كان الصغير في محل الشهوة – وجوب الرجم، وإن [لم] يكن ففيه تردد.

قال: وإن كان في غير محصن، فإن كان حرا فحده جلد مائة؛ لقوله تعالى: