كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 197

[و] الثاني: [يعزر،] وهو الأصح؛ لأنه وطئ في ملكه في المحل المستباح على الجملة؛ فلم يجب به الحد؛ كما لو وطئ أمته الحائض.

وفي "تعليق" البندنيجي أن هذا القول مع الأول منصوصان في آخر "الإملاء".

وقد وافق الشيخ على التصحيح القاضي أبو الطيب والحسين والبندنيجي.

وحكى الرافعي طريقة مجربة لهذا الخلاف فيما إذا وطئ الجارية المشتركة، والمزوجة والمعتدة عن الغير والجارية المجوسية والوثنية، ووطئ الكافر الجارية التي أسلمت في ملكه قبل البيع.

وقد حكينا وجه الإيجاب في الجارية المشتركة في باب عتق أم الولد من تخريج الإمام، وأن الإصطخري خرج قولا في وجوب الحد على الأب إذا وطئ جارين الابن، مما إذا وطئ أخته المملوكة؛ لأجل أن الوطء في الصورتين حرام بالاتفاق، ووجوبه فيما إذا كانت الجارية موطوءة الابن أظهر؛ لقوة المشابهة، وهو ما حكاه الإمام فيها نصا عن القديم.

وحكى البندنيجي الخلاف فيما إذا كان الابن قد وطئها: وجهين.

وحكى الروياني في "التجربة" عن الأصحاب: القطع به فيما إذا كان الابن قد استولدها، وخص محل الخلاف بما إذا لم تكن مستولدة؛ وكانت موطوءة الابن.

وفي "الوسيط" الجزم بعدم الوجوب إذا حبلت من الأب، وأن الخلاف فيما إذا لما تحبل. والصحيح: ما أورده الشيخ كما تقدم.

وجارية بيت المال إذا وطئت: هل يجب الحد على واطئها؟ تقدم الكلام فيه في أواخر باب: قسم الفيء والغنيمة.

قال: وإن وطئ امرأة في نكاح مجمع على بطلانه، وهو يعتقد تحريمه: كنكاح ذوات المحارم، أي بالقرابة أو بالرضاع أو النكاح، أو استأجر امرأة للزني، فوطئها – حد، أي: خلافا لأبي حنيفة في الجميع.

أما في الأولى؛ فلقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح ءاباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا} [النساء: ٢٢]، فجعل الله