كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الحدود - باب حد الزنى - ج: 17 - ص: 196

الجارية، حيث يجوز له ذلك؛ لأنها محل الاستمتاع، بخلاف يده.

وعلى ذلك جرى الروياني في "التجربة".

وحكى الرافعي عن ابن كج: [أن] في تحريمه توقفا في القديم.

وفي "فتاوى" القاضي: أن امرأته لو غمزت ذكره بإذنه فأمنى، كره ذلك؛ لأن العزل مكروه.

[قال: وإن أتت المرأة المرأة عزرتا؛ لأنه فعل محرم لم يحصل فيه الإيلاج، فلم يوجب إلا التعزيز؛ كالمباشرة فيما دون الفرج.

قال القاضي أبو الطيب: وتحريم ذلك تحريم الزنى، ويأثم كما يأثم الزاني، لرواية أبي موسى عن النبي صلى الله عليه وسلم: "إذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان"].

قال: وإن وطئ جارية مشتركة بينه بين غيره، أو جارية ابنه، عزر [، أي:] ولا يحد.

أما في الجارية المشتركة؛ فلأنه اجتمع مع يوجب الحد وما لا يوجبه، والحد مبني على الإسقاط.

وأما في جارية الابن؛ فلما للأب فيها من الشبهة بدليل لحوق نسب الولد.

وفي "الحاوي" وجه: أنه لا يعزر.

قال: وإن وطئ أخته بملك اليمين ففيه قولان:

أحدهما: يحد؛ لأنها محرمة عليه [على] التأبيد، وملكه ليس شبهة فيه؛ كما لو وطئ عبده.

وبقولنا: "على التأبيد" خرجت الجارية المشتركة والمزوجة والمعتدة؛ وهذا ما نص عليه في "الإملاء"، وهو من الكتب الجديدة؛ كما قال الرافعي. وقال الإمام: إنه منصوص عليه في القديم، فعلى هذا: هل يثبت النسب لو أتت منه بولد؟ وهل تصير أم ولد [له]؟ فيه خلاف سبق، وادعى البندنيجي أنه ثابت على القولين معا.