كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

كتاب الأقضية - باب الدعاوى والبينات - ج: 18 - ص: 467

في المغرس، والأساس- فإن اسم الشجرة والجدار لا يتناولهما لغة؛ كما قاله الإمام في كتاب الإقرار، وإذا كان كذلك لم يبعد التحليف؛ لأن للاحتمال مجالاً فيه، ويؤيد ذلك ما سنذكره عن نص الشافعي فيما إذا شهدت البينة بملك قديم، وقالت: لا أعلم مزيلاً له، وسمعنا ذلك: أنه يحلف المدعى عليه مع البينة، وإذا صح ما ذكرناه عند قيام البينة بالبناء والشجر؛ فكذلك عند الإقرار بهما، والله أعلم.

فرع: حيث قلنا: إن القول في العرصة قول صاحب البناء والشجر؛ إذا ثبت له ذلك بالإقرار؛ بناء على الأصل المذكور- فينبغي أن يكون الحكم فيما عدا المغرس والأساس من العرصة، كالحكم الذي ذكرته في اندراجه في البيع.

فرع آخر: إذا تنازعا في جدار والعرصة فيه لأحدهما، فالقول قول صاحب العرصة؛ وهكذا لو تنازعا على حائط سفله لأحدهما، كان القول قول صاحب السفل مع يمينه؛ قاله الماوردي.

قال: وإن كان السفل لأحدهما، والعلو للآخر، وتنازعا [في] السقف- أي: الذي يمكن إحداثه؛ كما قال الإمام؛ تبعاً للقاضي الحسين- حلفا، وجعل بينهما؛ لأنه حاجز توسط [بين] ملكيهما، ينتفعان به، وهو غير متصل ببناء أحدهما اتصال البنيان؛ فكان بينهما كالحائط المطلق بين الدارين.

وهكذا الحكم فيما إذا تنازعا الحائط بين السفل والعلو الذي في خلال أجذاع السقف، يكون بينهما؛ لأنه تبع للسقف المشترك.

أما لو تنازعا في حائط السفل، فهو لصاحب السفل إلى منتهى موضع الجذوع، مع يمينه.

وكذا إذا تنازعا في حائط العلو، فهو لصاحب العلو إلى ما فوق أجذاع السقف مع يمينه.

ثم كيفية إمكان الإحداث- كما قال الإمام- أن يفرض سقف عال، ثم يفرض سقف دونه؛ بأن تدرج رؤوس الأجذاع في وسط الحائط، وينظم عليها السقف.