كتاب التشريع الجنائي الإسلامي مقارنا بالقانون الوضعي

المبحث الثالث تفسير الأحكام الجنائية، أي النصوص الجنائية - الفرع الثاني القواعد التشريعية التي تراعى عند التفسير - ج: 1 - ص: 211

وهو أن لا يدرأ الحد لشبهة العقد؛ لأنه عقد لا تستباح به المرأة. وحجة أبي حنيفة أن العقد عقد منفعة؛ وأن الزاني يستوفي بالزنا منفعة فأورث العقد شبهة (١) .

ويدرأ أبو حنيفة الحد في سرقة ما هو مباح الأصل، كسرقة الماء بعد إحرازه، والصيد بعد صيده؛ لأن كليهما في أصله مال مباح، وفيه شركة عامة، "والإباحة الأصلية تورث شبهة في بقاء المال مباحاً بعد إحرازه، والشركة العامة تورث شبهة في بقاء الشركة قائمة بعد إحراز المال" (٢) . أما مالك والشافعي وأحمد فلا يدرءون الحد؛ لأنهم لا يرون شبهة في كون المال مباح الأصل (٣) .

ويجعل أبو حنيفة التفاهة شبهة في المال تدرأ الحد عن سارقه، ويرتب على ذلك أن لا قطع في التراب والطين والجص والتبن وأشباهها، ولا قطع في التبن والحشيش والقصب والحطب وأشباهها، وحجته أن الناس لا يتمولون هذه الأشياء عادة، ولا يضنون بها لعدم عزتها وقلة خطرها، ويعدون الضن بها من باب الخساسة، ويعتمد أبو حنيفة على عرف الناس وعاداتهم في بيان الشئ التافه، ولكنه يسلم بأن الشئ التافه قد يصبح بالصناعة ذا قيمة، كالقصب يصنع منه النشاب، فإذا أخرجت الصناعة الشئ التافه عن تفاهته كان القطع واجباً في سرقته. ويخالف أبو يوسف أبا حنيفة، ويرى أن الحد لا يدرأ إلا في سرقة التراب والسرجين، ولا يدرأ فيما عداهما ما دام المسروق مالاً متقوماً، ودليل التقوم والمالية عنده هو جواز البيع والشراء في المال. ويخالف مالك والشافعي وأحمد مذهب أبي حنيفة ولا يرون شبهة في تفاهة المال ما دامت قيمته تبلغ النصاب (٤) .

---

(١) شرح فتح القدير ج٤ ص١٤٨.
(٢) شرح فتح القدير ج٤ ص ٣٢٧
(٣) شرح الزرقاني ج٨ ص٩٥، أسنى المطالب ج٤ ص١٤١، المغني ج١٠ ص٢٤٧
(٤) المرجع المذكور في رقمي ٧، ٨ من الصفحة السابقة، بدائع الصنائع ج٧ ص٦٧، ٦٨