كتاب المختصر الفقهي لابن عرفة

كتاب الحضانة - باب في مستحق الحضانة - ج: 5 - ص: 63

الأيمان بالطلاق، ولو تركته بعد زوال عذرها السنة وشبهها فلا أخذ لها.

قُلتُ: هو نص سماع أشهب، قال: فيه سنة أو أكثر من ذلك وأشباه ذلك.

ابن رُشْد: واختلف إن مات هل لها أخذه ممن تصير له الحضانة بعده؟ ففي آخر رسم من سماع أشهب: لا أخذلها؛ لأن تركها لأبيه إسقاط لحقها، وقيل: لها أخذه؛ لأن محل تركها إنما هو للأب فقط، وكذا إن قامت الجدة بعد السنة لم يكن لها أخذه.

وقال ابن نافع: لها أخذه، ومثله لابن القاسم في المدينة: لها أخذه إلا أن يكون عرض لها فأبت، وهذا على الخلاف في كون السكوت كالإقرار والإذن أم لا، اختلف فيه قول ابن القاسم.

اللخمي: للحاضنة الرجوع في حضانتها بعد تركها لعذر بعد زواله كسفرها لحج فرضها أو لسفر زوجها بها غير طائعة، إلا أن يكون الولد ألف من هو عندها وشق عليه نقلته، وروى محمد: إن جهلت أن لها الحضانة فلها انتزاعه.

قُلتُ: فجعلها مما تعذر فيه بالجهل.

وسئل ابن رُشْد عن الحاضنة تسافر أم أو غيرها ثم ترجع من سفرها عن قريب أو بعد مما ليس لها حمل المحضون معها هل ترجع لحضانتها؟ وكيف إن كان خروجها إلى الصيفة؟

فأجاب: هي على حقها في حضانتها كما إذا تركته لمرض أو انقطاع لبن.

قُلتُ: جوابه سواء كان سفرها اختيارًا لقول السائل إن خروجها للصيفة، وإطلاق جوابه ومقتضى استدلاله بالمرض وانقطاع اللبن تقييد سفرها بأنه اضطرار، وهو ظاهر كلام اللخمي.

وفي إمضاء نقل ذي حضانة إياها لغيره على من أحق بها من المنقول إليه، نقل ابن رُشْد مع أخذه من قولها: إن صالحت زوجها على كون الولد عنده جاز وكان أحق به، ظاهره ولو كان له جدة، ونقله قائلا: كالشفعاء ليس لمن هو أحق بالشفعة تسليمها لشريك غيره أحق بها منه.

اللخمي: إن تزوجت الأم وأخذته الجدة ثم أحبت أن تسلمه لأخته فلأبيه منعها؛ لأنه أقعد منها، وإن أمسكته ثم طلقت الأم لم يكن له منعها من رده لأنه نقل لما