كتاب المختصر الفقهي لابن عرفة

كتاب الشفعة - باب المشفوع عليه - ج: 7 - ص: 392

قيل محمد: وكيف يمكن أن يحدث بناء في مشاع؟

قال: يكون اشترى الجميع فأنفق وبنى وغرس، ثم استحق نصف ذلك مشاعًا أو يكون شريك البائع غائبًا فرفع المشتري للسلطان في القسم، والقسم على الغائب جائز فقسم عليه بعد الاستقصاء وضرب الأجل ثم لا يبطل ذلك شفعته.

قُلتُ: ما نقله الصقلي من لفظ المدونة لم أجده إلا في التهذيب لا في المدونة، وإنما وجدت فيها قولها: إن اشتريت دارًا فهدمتها فهدمتها فاستحق رجل نصفها، وأراد الشفعة.

قال: فقال له: ادفع قيمة بنيانه وإلا لا شفعة لك.

قُلتُ: وذكر الصقلي هذا اللفظ عنها بعد عزوه الأول لها، فالله أعلم بذلك.

قُلتُ: جواب محمد عن إشكال تصوير المسألة بقوله: أو يكون شريك البائع غائبًا فرفع المشتري إلخ؛ يريد: أنه قسم عليه على أنه شريك غائب فقط لا على أنه وجبت له الشفعة، ولو علم ذلك لم يجز له أن يقسم عليه، إذ لو جاز قسمه عليه لكان كقسمه هو بنفسه، إذ لا يجوز أن يفعل الحاكم عن غائب إلا ما يجب على الغائب فعله، فلو جاز قسمه عليه مع علمه بوجوب الشفعة لما كانت له شفعة، ولما تقرر لغائب شفعة لقدرة المشتري بإبطالها بهذا.

ولابن شاس في تصوير المسألة أجوبة قال: تصور في تصرف المشتري في الشقص قبل قيام الشفيع بالبناء والغرس في ملك مشاع لا يجوز فعله ذلك كالغاصب، ولكن فرض العلماء لها صورًا:

الأول: فذكر ما تقدم لمحمد من طرو الاستحقاق.

الثاني: أن يكون المشتري كذب في الثمن فترك الشفيع الأخذ لكثرة الثمن ثم قاسمه.

الثالث: أن يكون أحد الشريكين غاب ووكل في مقاسمة شريكه فباع شريكه نصيبه، ثم قاسم الوكيل المشتري ولم يأخذ بالشفعة.

الرابع: أن يكون الشفيع غائبًا وله وكيل حاضر على التصرف في أمواله فباع