الشَّيخ: ومن كتاب آخر: حمل العاقلة الدية أمر قديم، كان في الجاهلية فأقره النبي?،وشرط الحمل بلوغ المحمول ثلث الدية.
وفيها: إن جنى مسلم على مجوسية خطأ ما لم يبلغ ثلث ديتها، أو ثلث ديته؛ جملته عاقلته، وكذا إن جنى على مسلمة ما لم يبلغ ثلث ديتها، حملته عاقلته، مثل أن يقطع لها أصبعين فتحمل عاقلته؛ لأنه أكثر من ديتها، ولو جنت امرأة على رجل ما لم تبلغ ثلث ديتها، حملته عاقلتها، وأصل هذا أن الجناية إن بلغت ثلث دية الجاني أو ثلث دية المجني عليه؛ حملته العاقلة.
الباجي: وهل يعتبر ثلث دية الجاني أو دية المجني عليه، فذكر عن رواية أشهب مثل قولها.
قال أشهب: قال ابن كنانة لمالك: الذي كان يعرف من قولك أن الاعتبار بدية المجروح، فأنكر ذلك، وبه قال ابن القاسم، ورواه يحيي عن لبن القاسم.
ابن زرقون: زاد أبو محمد في نوادره، قيل له، فالمرأة يقطع كفها، وفي ذلك أقل من ثلث دية الرجل، فقال: إنما ذلك بعد أن بلغت دية الرجل، ثم رجعت، فذلك على العاقلة.
ولمحمد عن ابن القاسم: لا تحمل العاقلة إلا ثلث دية رجل، يكون الجاني من كان، والمجني عليه من كان، ولفظ العتبيَّة في جواب مالك لابن كنانة: لقد كذب من قال هذا، ولقد حمل قولي على غير وجهه.
ابن رُشْد: هذا الذي أنكر، هو رواية ابن القاسم.
فيها: ورجح قصر الاعتبار علي ثلث أحدهما بالمجني عليه، ومثله للخمي.
قُلتُ: ففي قصر الاعتبار على ثلث دية أحدهما، أو ثلث دية المجني عليه ثلثها المعتبر ثلث دية الرجل، كان الجاني والمجني عليه من كان.
وفي التهذيب: إن جنى مسلم على مجوسية خطأ ما يبلغ ثلث ديتها، أو ثلث ديته؛ حملته عاقلته، وتعقب بامتناع تصور بلوغ الجناية عليها ثلث ديته بعدم فائدته، لاستلزامه ثلث ديتها.