كتاب المختصر الفقهي لابن عرفة

كتاب الوديعة - باب المعير - ج: 7 - ص: 215

عياض: قوله في المدونة: إن أحب اخذها وولدها او ضمنه إياه إذا نفست وأخذ قيمتها، اختلف في معنى هذا اللفظ.

قال ابن أبي زمنين: سقطت لفظة إذا في رواية إذا نفست، وتأول بعضهم ثبوتها على أن التخيير إنما يكون بعد مزايلة الولد عنها، إذ حينئذ يكون ولدا ويجبر به النقص، ويحتمل أن يريد بالنفاس الحمل، وسقوط اللفظ أصح.

اللخمي: إن أجاز نكاحها سقط حكم العداء فسخ أو أمضى على قول، وإن لم يجزه فسخ اتفاقا، ولربها طلب عيبي التزويج والولادة، فإن تعالت من نفاسها سقط عيب الولادة إلا أن تكون من العلي التي لا يزول عيب ولادتها بتعاليها من نفاسها، فتكون له المطالبة بذلك، وقد يسقط عيب عادة التزويج إن كانت من العلى؛ لأن الشأن أنها تكسب للوطء وليست كالوخش، ثم إن كان العيب يسيرا والولد يجبره فليس لربها غيرها، وإن كان العيب كثيرا والولد يجبر خير ربها في أخذها بولدها ولا شيء له من قيمة العيب أو أخذ قيمتها.

قلت: تفصيله بين اليسير والكثير خلاف إطلاق ابن القاسم في تخييره مطلقا، وليس كذلك إن اشتراها فزوجها، وفي الولد جبر العيب له ردها ولو كره البائع؛ لأنه زوجها بوجه جائز والمودع متعد، فلم يكن له ردها معيبة إن كثر عيبها إلا برضى ربها، وإن أتى المودع وهي حامل والعيب يسير أخذها وقيمة العيب، وإن كثر خير في قيمتها وأخذها مع ما نقصها العيب، وإن ماتت من الولادة، فقال مالك: لا يضمنها، وضمنه ابن القاسم وهو أصوب؛ لأن التسليط على الوطء تسليط على الولادة.

ويلزم على قول مالك إن لم تمت ووجدها حاملا أن يجبره على قبولها حاملا ولا شيء له سواها، وإن كانت وضعت وما قيل فيمن غر من أمته فزوجها وهو عالم ثم استحقت بعد ما ولدت أن الزوج يرجع بالمهر لا بما غرم في الولد؛ لأن الولد بقي له ولم يؤخذ منه.

قلت: نحو قوله عن مالك قول البراذعي ولم اجدها في المدونة.

وروى عن مالك في مرتهن الأمة يزوجها بغير إذن ربها فحملت فماتت من