نظمهم بعضهم بقوله:
وقال مالك بالاختيار ... في شفعة الأنقاض والثمار
والجرح مثل المال في الأحكام ... والخمس في أنملة الإبهام
وقوله: "مثل المال" أي يثبت بالشاهد واليمين كالمال. والحاصل: أن الأربعة [١] مسائل: اثنتان منها في الشفعة، واثنتان في الجناية.
(ومقثأة) من بطيخ أصفر أو أخضر أو خيار ونحوها، فيها الشفعة إذا باع أحد الشريكين (وباذنجان) بفتح المعجمة وكسرها (وقرع وبامية ونحوها) مما له أصل تجنى ثمرته وأصله باق كالقن والفول الأخضر الذي يزرع ليباع أخضر (ولو) بيعت (مفردة) عن أصلها، وانظر تمام المسألة في الأصل.
(لا زرع): كقمح وكتان وفول زرع ليحصد وبرسيم فلا شفعة فيه (و) لا (بقل) مما ينزع من أصله كفجل وجزر وبصل وقلقاس وملوخية (ولو بيع) الزرع أو البقل (مع أرضه) فلا شفعة فيه، وإنما هي في الأرض فقط بما ينوبها من الثمن.
(ولا) شفعة في (عرصة): وهي ساحة الدار التي بين بيوتها أو على جهة من بيوتها تسمى في عرف العامة بـ "الحوش".
(و) لا في (ممر) أي طريق وهو المعروف بالمجاز الذي يتوصل منه إلى ساحة الدار (قسم) بين الشريكين أو الشركاء (متبوعهما) من البيوت وبقيت الساحة أو الممر مشتركاً بينهما. فإذا باع أحدهما حصته منهما مع ما حصل له من البيوت، أو باعها مفردة فلا شفعة فيها للآخر؛ لأنها لما كانت تابعة لما لا شفعة فيه - وهو البيوت المنقسمة - كان لا شفعة فيها. وقيل: إن باعها وحدها وجبت الشفعة.
(و) لا في (حيوان، إلا) حيواناً (في كحائط): أي بستان. وأدخلت الكاف: المعصرة والمجبسة. فإذا كانت الحائط مشتركة وفيها حيوان كبقر أو آدمي مشترك [٢] بينهما فباع أحدهما نصيبه من الحائط فللآخر الأخذ بالشفعة في الحائط والحيوان.
وذكر الكاف لإدخال ما ذكر من القياس الجلي، فلا وجه لتوقف ابن غازي فيه واعتراضه على المصنف.
ــ
قوله: [نظمهم بعضهم]: أي الذي هو (ح)، وأورده خامسة ذكرها في المدونة وهي: هلكت المرأة ولها ولد يتيم لا وصي له فأوصت عليه لم يجز ذلك إلا إن كان المال يسيراً نحو الستين ديناراً فلا ينزع من الوصي، استحسنه مالك وليس بقياس، وقد عدها ابن ناجي خمساً في شرح الرسالة فذكر هذه، ولذلك زاد (ح) على البيتين:
وفي وصي الأم باليسير ... منها ولا ولي للصغير
فإن قلت: كيف تكون مستحسنات الإمام قاصرة على هذه المسائل مع أن الاستحسان في مسائل الفقه أكثر من القياس؟ كما قال المتيطي، وقال مالك إنه تسعة أعشار العلم؟ وأجيب: بأنه إنما خص الإمام بهذه المسائل مع أنه وقع منه غيرها لانفراده بها.
قوله: [ولو بيعت مفردة عن أصلها]: شملت هذه المسألة ثلاث صور: الأولى: إذا باع الأصل دون الثمرة ثم باع أحدهما نصيبه فيها.
الثانية: أن يكون الأصل باقياً وباع أحدهما نصيبه من الثمرة.
الثالثة: أن يشتريا معاً الثمرة ويبيع أحدهما نصيبه منها، وردّ بـ "لو" على أصبغ وعبد الملك القائلين: لا شفعة فيها مطلقاً، وعلى أشهب القائل: لا شفعة فيها إذا لم يكن الأصل لهما.
قوله: [وانظر تمام المسألة في الأصل]: حاصله أن الثمرة تؤخذ بالشفعة ما لم تيبس بعد العقد وقبل الأخذ بالشفعة، وإلا فلا شفعة فيها، وكذا إذا وقع العقد عليها وهي يابسة كما في المدونة: ولو باع أحد الشريكين الأصول، وعليها ثمرة قد أزهت أو أبرت قبل البيع واشترطها المشتري لنفسه، ولم يأخذ الشفيع بالشفعة حتى يبست وقلنا بسقوط الشفعة حينئذ فيها وأخذت الأصول بالشفعة حط عن الشفيع ما ينوب الثمرة من الثمن، وأما لو اشترى الأصول ولم يكن فيها ثمرة أبرت أخذت بالشفعة مع الأصول ما لم تيبس أو تجذ، وإلا فاز بها المشتري وأخذ الشفيع الأصول بالثمن، ولا يحط عنه شيء من الثمن في نظير الثمار. وفي الحالة التي يفوز الشفيع فيها بالثمرة يرجع المشتري عليه بالمؤنة من سقي وعلاج، ولو زادت قيمة الكلف على الثمار.
قوله: [ولو ببيع]: رد بـ "لو" على من قال: إن فيه الشفعة إذا بيع بأرضه تبعاً.
قوله: [ولا شفعة في عرصة]: سميت عرصة لتعرص الصبيان فيها أي تفسحهم.
قوله: [وقيل إن باعها وحدها] إلخ: أي كما نقله المواق عن اللخمي.
قوله: [إلا حيواناً في كحائط]: أي ينتفع به فيه، وأما الذي لا ينتفع به فيه فلا شفعة فيه.
قوله: [في الحائط والحيوان]: أي فإذا وقع الشراء في الحائط بما فيه هلاك بشيء من الله، ثم أراد الشريك أن يأخذ بالشفعة ألزم بجميع الثمن ولا يسقط لما هلك شيء كذا في (عب).
قوله: [فلا وجه لتوقف ابن غازي] اعلم أن توقف ابن غازي في الكاف نظراً إلى أن المعصرة والمجبسة مما لا ينقسم في الشفعة على المشهور لا تكون فيه، ومن رد عليه كشارحنا نظر إلى القول الآخر. قال (شب): أدخلت الكاف: الرحى والمعصرة والمجبسة على القول بالشفعة فيما لا يقبل القسم، وأما على القول الآخر فالكاف استقصائية. وقال سيدي أحمد بابا: أدخل بالكاف أرض الزرع ونحوها إن كان بها دابة وحيوان
[قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة]
[١] في ط المعارف: (الأربع)، ولعلها الصواب.
[٢] ليست في ط المعارف.
