(و) لا شفعة في (بيع فاسد) لأنه منحل، (إلا أن يفوت) فتثبت الشفعة بالقيمة في المتفق على فساده وبالثمن في المختلف فيه. (و) لا في (كراء): فمن أكرى نصيبه منهما فليس للآخر أخذ بالشفعة. وقيل: فيه الشفعة بشرطين: أن يكون مما ينقسم، وأن يسكن الشفيع بنفسه.
(وسقطت) الشفعة (بتنازعهما في سبق الملك) فقال كل منهما: أنا ملكي سابق على ملك الآخر فالشفعة لي، فلا شفعة لأحدهما على الآخر عند عدم البينة الشهادة لأحدهما، وحلفا معاً أو نكلا. (إلا أن يحلف أحدهما فقط) على دعواه وينكل الآخر فالقول للحالف وله الشفعة. (أو قاسم) الشفيع المشتري فتسقط شفعته، وكذا إن طلب القسمة ولم يقسم بالفعل فتسقط شفعته على ما رجحه بعضهم. (أو اشترى) الشفيع الشقص من المشتري فتسقط شفعته.
(أو ساوم) الشفيع المشتري، فتسقط ولو لم يشتر بالفعل، لأن مساومته دليل على إعراضه عن الآخذ بالشفعة.
(أو استأجر) الشفيع الحصة من المشتري.
(أو باع حصته) فتسقط شفعته؛ لأنها شرعت لدفع الضرر وقد انتفى الضرر بالبيع.
(أو سكت) الشفيع بلا مانع مع علمه (بهدم أو بناء) من المشتري (ولو للإصلاح)؛ لأن سكوته دليل على إعراضه عن أخذه بها. (أو) سكت بلا مانع (سنة) كاملة بعد العقد (لا أقل) من السنة (ولو) حضر العقد
ــ
محتاج إليه للعمل. فعلى قول سيدي أحمد بابا يظهر رد الشارح على ابن غازي فتأمل.
قوله: [ولا شفعة في بيع فاسد]: أي لانعدامه شرعاً فالشقص لم ينتقل عن ملك بائعه فلو أخذ الشفيع من المشتري بالشفعة، وعلم بالفساد بعد ذلك فسخ بيع الشفعة؛ لأن المبني على الفاسد فاسد.
قوله: [إلا أن يفوت] الفوات هنا بغير حوالة الأسواق كتغير الذات بالهدم، وكالبيع من غير علم الشفيع؛ لأن حوالة الأسواق لا تفيت الرباع.
قوله: [فتثبت الشفعة بالقيمة] إلخ: محل ذلك إذا كان الفوات بغير بيع صحيح، فإن حصل من المشتري شراء فاسد أو بيع صحيح، فإن للشفيع أن يأخذ من المشتري بالثمن سواء كان البيع الأول متفقاً على فساده أو مختلفاً فيه، وسواء وجد عند المشتري الأول مفوت قبل البيع الصحيح أم لا.
قوله: [ولا في كراء]: أي لأن الشفعة لا تكون إلا عند انتقال الملك للذات، ولم يحصل في الكراء.
قوله: [عند عدم البينة الشهادة]: هكذا نسخة المؤلف بالمصدر وهو صفة للبينة على حذف مضاف، أو تؤول الشهادة بمعنى الشاهد، على حد ما قيل في زيد عدل.
قوله: [على ما رجحه بعضهم]: أي كما هو لابن القاسم الجزيري ومن وافقه من الموثقين.
قوله: [أو اشترى]: أي ولو كان شراؤه جهلاً منه بحكم الشفعة فلا يعذر بالجهل كما في (ح) فإن قلت: إن الشفيع المشتري للشقص قد ملكه بالشراء كما يملكه بالشفعة وما معنى سقوطها؟ أجيب: بأن فائدته إذا اختلف الثمن الذي أخذ به المشتري والذي أخذ به الشفيع، كما لو كان البائع باع الشقص بمائة ثم اشتراه من له الشفعة من المشتري بمائة وخمسين، فليس له أن يرجع على بائعه، ويأخذ منه بالمائة التي هي ثمن الشفعة، وتظهر أيضاً فيما إذا اشترى من له الشفعة من المشتري بغير جنس الثمن الأول فليس له أن يرجع عليه ويغرم له من جنس الثمن الأول.
قوله: [أو ساوم]: أي ما لم يرد بالمساومة الشراء بالأقل من ثمن الشفعة، وإلا فلا تسقط بها الشفعة ويحلف كما في التوضيح كذا في (بن).
قوله: [أو باع حصته]: أي ويصير للمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني، ثم إن ظاهر المصنف سقوطها ببيع حصته، ولو فسد ورد المبيع على الشفيع وليس كذلك، بل الظاهر أن له الشفعة إذا ردت عليه حصته في البيع الفاسد كما له ذلك إذا باع حصته بالخيار وردت له، ثم المراد بقوله: "أو باع حصته" أي كلها، فإن باع بعضها لم تسقط، واختلف: هل له شفعة بقدر ما بقي وهو -المأخوذ من المدونة- أو له الكامل؟ واختاره اللخمي، والمعتمد الأول: ومحل هذا الخلاف إذا تعدد الشركاء كثلاثة شركاء في دار لكل واحد ثلثها باع أحدهم نصيبه، ثم باع الثاني النصف من نصيبه فاختلف هل يشفع هذا الثاني فيما باعه الأول بقدر ما باع وما بقي له أو بقدر ما بقي له فقط؟ وأما لو لم يكن معه شريك آخر فله الكامل من غير خلاف، وظاهر المصنف أيضاً سقوط الشفعة ببيع حصته ولو غير عالم ببيع شريكه، وهو ظاهر المدونة، وقيل: محل السقوط إذا باع عالماً ببيع شريكه فإن باع غير عالم ببيع شريكه فلا تسقط شفعته قال بعضهم: وهو أظهر.
قوله: [ولو للإصلاح]: أي فليست كمسألة الحيازة فإنه لا يفيت العقار على مالكه إذا سكن دون مدتها إلا الهدم والبناء لغير إصلاح.
قوله: [أو سكت بلا مانع سنة] أي والموضوع أن الآخذ بها بالغ عاقل رشيد أو ولي سفيه أو صغير، وأما الصبي والسفيه المهمل فلا يسقط شفعته شيء من ذلك.
قوله: [كاملة]: أي بل وشهرين قال في الأصل: والمعول عليه -وهو مذهب المدونة- أنها لا تسقط إلا
