كتاب الفواكه العديدة في المسائل المفيدة

من كتاب الوقف - ج: 1 - ص: 415

من جهة ملك المنفعة دون العين. ويشبه الفرس الجيس من جهة تجيس أصله وجواز الانتفاع به. انتهى.

ومن جواب لشيخنا: الصحيح من المذهب أن كل ما لا يصح بيعه، لا يصح وقفه. ومن ذلك وقف ما لم يره، أو كون الواقف أعمى أو لم يره في زمن يتغير فيه. انتهى.

ومن "جمع الجوامع" فرع: تقدم قول: إن الوقف كالعتق. قال في "الفائق": وهل الوقف كالعتق أو البيع؟ فيه وجهان. وفي "الرعاية": الوقف كالعتق، وقيل: كالبيع. انتهى.

ومنه أيضا من "مسائل البقليني": ذكر الرافعي في آخر الركن الأول أنه لو وقف ماله في يد الغاصب، جاز، ولم يذكر التفصيل الذي ذكره في بيع المغصوب من أن يكون قادرا على الانتزاع أم لا.

ويقتضي هذا الإطلاق أن يكون المغلب في الوقف مشابهته للعتق، وتصحيح بطلان وقف أحد العبدين يقتضي مشابهته للبيع، فالوقف فرع يتردد بين أصلين، وقاعدة الشافعي في مثله الحاق الفرع بأكثر الأصلين شبها في الحكم.

فأجاب: الوقف لا يتردد بين البيع والعتق، وإنما يتردد بين التمليك وشبه العتق، ولا توقف في أنه من حيث تمليك المنافع للموقوف عليه يشبه التمليك، ومن حيث زوال الملك في الرقبة عن اختصاص الآدميين يشبه العتق. فإذا وقف ماله في يد الغاصب فمن حيث أن الوقف إنما ورد على الرقبة وذلك تحرير، غلب شبه العتق وصح مطلقا ...

إلى أن قال: والظاهر والله أعلم أنه أكثر شبها بالتمليكات باعتبار التفريعات المقتضية لذلك، والله أعلم. انتهى.

والذي تحرر لنا أن وقف المغصوب لا يصح، لأنه لا يصح وقف