لم يفسخ والطول فيه (بالعرف) لا بولادة الأولاد كما في اليتيمة، وكما في الشريفة يزوجها ولي عام مع وجود خاص لم يجبر، والعرف باشتهاره بين الخاص والعام (وهو ما أوصى الزوج فيه الشهود بكتمه) وأولى: أن توافق معه الولي والزوجة، بل نقل في التوضيح عن الباجي: إن اتفق الزوجان على كتمه ولم يعلموا البينة بذلك فهو نكاح سر، والإيصاء بالكتم عن جماعة أو عن رجل، بل (وإن) أوصى بكتمه (من امرأة أو أياماً) معينة كثلاثة فأكثر، وقال اللخمي اليومان كالأيام.
(وعوقبا) أي الزوجان إذا تواطآ على الكتم (والشهود) يعاقبان ما لم يجهل واحد منهم، قال في التوضيح عن المدونة: لا يعاقب الشاهدان إن جهلا، وقال ابن عرفة: روي عن ابن وهب يعاقب عامد فعله منهم (إن دخلا)، فإن ظهر عليه قبله فلا عقاب نص عليه أبو الحسن وغيره، وعلم من هنا أن من شرط صحة النكاح عدم التواطؤ على كتمه.
واعلم أن النكاح الفاسد بالنسبة لفسخه ثلاثة أقسام: الأول: ما يفسخ قبل الدخول وبعده ما لم يطل؛ وذلك في ثلاث مسائل: مسألة الصغيرة اليتيمة إذا زوجت مع فقد شروطها، ومسألة الشريفة تزوج بالولاية العامة مع وجود خاص غير مجبر، ومسألة نكاح السر لكن الطول فيها غيره فيها وتقدم. القسم الثاني: ما يفسخ قبل الدخول لا بعده. الثالث: ما يفسخ أبداً وهو الأصل.
ولما فرغ من الكلام على القسم الأول شرع في بيان القسمين الأخيرين فقال: (و) فسخ النكاح (قبله): أي قبل الدخول (فقط) لا بعده إن تزوجها (على) شرط (أن لا تأتيه) الزوجة، أو أن لا يأتيها هو (إلا نهاراً) فقط، (أو ليلاً) فقط، لأنه مما يناقض مقتضى النكاح ولما فيه من الخلل في الصداق، ولذا كان يثبت بعده بصداق المثل لأن الصداق يزيد وينقص بالنسبة لهذا الشرط (أو) وقع النكاح (بخيار) يوماً أو أكثر (لأحدهما) أي الزوجين أو لهما معاً (أو غير) أجنبي ليتروى في ذلك فيفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بالمسمى إن كان، وإلا فبصداق المثل (إلا خيار المجلس) فلا يفسخ لجواز خيار المجلس فيه دون البيع.
(أو) وقع (على) شرط أنه (إن لم يأت بالصداق لكذا) أي لوقت كذا (فلا نكاح) بيننا، فيفسخ قبل الدخول فقط (إن جاء به) في الوقت المذكور أو قبله، فإن لم يأت به فسخ أبداً. (ووجه الشغار) فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل وسيأتي أنه ما وقع على أن: تزوجني بنتك مثلاً بكذا على أن أزوجك بنتي بكذا (ككل ما) أي نكاح (فسد لصداقه) أي لخلل فيه، ككونه لا يملك شرعاً كخمر وخنزير. أو لكونه لا ينتفع به. أو غير مقدور على تسليمه. أو مجهولاً أو نحو ذلك فيفسخ قبل البناء فقط ويثبت بعده بمهر المثل كما يأتي.
(أو) كل [١] ما (وقع على شرط يناقض) المقصود من النكاح؛
ــ
جماعة من أصحاب مالك.
قوله: [لم يفسخ]: أي على المشهور خلافاً لابن الحاجب حيث قال: يفسخ بعد البناء ولو طال.
قوله: [كما في اليتيمة] إلخ: راجع للمنفي فإن اليتيمة ومن معها الطول فيهما بولادة الأولاد كما تقدم.
قوله: [فهو نكاح سر]: أي فعلى طريقة الباجي يفسخ النكاح ما لم يدخل ويطل حيث توافق الزوجان والولي على الكتم، وإن لم يؤمر الشهود بالكتم.
قوله: [من امرأة]: ظاهره امرأة الزوج أو غيرها وهو ما حكاه في التوضيح، وفي كلام ابن عرفة تخصيصه بامرأة الزوج.
قوله: [وقال اللخمي] إلخ: المعول عليه الأول كما رواه ابن حبيب.
قوله: [والشهود]: الأرجح فيه النصب على أنه مفعول معه لضعف العطف هنا، لأن فيه العطف على ضمير رفع متصل من غير فاصل.
قوله: [لا يعاقب الشاهدان إن جهلا]: أي ومثلهما الزوجان، ومحل معاقبة الزوجين إن لم يعذرا بالجهل إن كانا غير مجبرين، أما إن كانا مجبرين فالذي يعاقب وليهما إن لم يعذرا بالجهل.
قوله: [نص عليه أبو الحسن وغيره]: أي كما قال ابن ناجي إن المعاقبة إنما تكون بعد الدخول، وإن لم يحصل فسخ بأن طال الزمن.
قوله: [وعلم من هنا]: أي فلذلك عده في الشروط فيما تقدم.
قوله: [ولذا كان يثبت بعده]: أي عند ابن القاسم خلافاً لمن قال يفسخ ولو دخل.
قوله: [بصداق المثل]: أي لا بالمسمى وإن كان فاسداً لعقده، وقولهم في القاعدة: إن ما فسد لعقده يلزم بالدخول المسمى محله ما لم يؤثر خللاً في الصداق كما هنا، وإلا مضى بصداق المثل كالفاسد لصداقه فقط.
قوله: [إلا خيار المجلس] إلخ: فإنه هنا جائز إذا اشترط، وإن بحث فيه بعضهم بأن اشتراطه في البيع يفسده فأولى النكاح، وأجيب بأن النكاح مبني على المكارمة فتسومح فيه ما لم يتسامح في غيره.
تنبيه: لا إرث في النكاح بخيار إذا حصل الموت قبل الدخول، بخلاف المفتات عليها فإنها ترثه وإن كان لها الخيار، لأن الخيار لها من جهة الشرع لا من جهة المتعاقدين كما هنا ذكره الخرشي في كبيره.
قوله: [إن جاء به]: أي وأما إن وهبته له وقبله فاستظهر في الحاشية أنه حكم ما إذا أتى به في التفصيل قوله: [يناقض المقصود]: أي ويلزم من ذلك أن العقد لا يقتضيه. وإنما كان المناقض للمقصود
[قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة]
[١] في ط المعارف: (وكل).
