لتنافي الحقوق إذ الأمة لا حق لها في الوطء ولا في القسمة، بخلاف الزوجة وليست نفقتها كالزوجة ولا الخدمة كالزوجة (أو ملك فرعه) فلا يصح نكاح ذكر أو أنثى مملوك ولده الذكر أو الأنثى وإن سفل.
(وفسخ) أبداً إن وقع، (وإن طرأ) ملكه أو ملك فرعه بعد التزويج بشراء أو هبة أو صدقة أو إرث؛ كما لو اشترى الزوج زوجته أو الزوجة زوجها أو اشتراها أو اشتراه فرع كل (بلا طلاق) لأنه من المجمع على فساده (وملك أب) وإن علا (أمة ولده) الذكر أو الأنثى (بتلذذه) أي الأب بها بوطء أو مقدماته (بالقيمة) يوم التلذذ، ويتبع بها في ذمته إن أعدم وتباع عليه في عدمه إن لم تحمل (وحرمت عليهما) معاً (إن وطئاها) معاً بأن وطئها الابن قبل وطء أبيه أو بعده وكذا [١] التلذذ بدون وطء، فإن لم يتلذذ بها الابن حرمت عليه فقط (وعتقت) ناجزاً (على من أولدها منهما)، لأن كل أم ولد حرم وطؤها نجز عتقها (و) حرم (أمة غير أصله): أي يحرم على الذكر أن يتزوج بأمة غير مملوكة لآبائه ولا أمهاته بالشروط الآتية خشية رقية ولده لمالك أمه، ولذا لو كانت [٢] أمة أبيه أو أمه أو [٣] جده أو جدته
ــ
جهة شرع في ذلك وبدأ بالأول.
قوله: [لتنافي الحقوق]: أي لأنها تطالبه بحقوق الزوجية وهو يطالبها بحقوق الرقية، فيصير عائلاً ومعولاً وآمراً ومأموراً فتأمل.
قوله: [فلا يصح نكاح ذكر] إلخ: أي لقوة الشبهة التي للأصل في مال فرعه، وسواء كان الأصل حراً أو عبداً. والحاصل أن المراد بالفرع ما يشمل ولد البنت وهو ما يفيده كلام الأجهوري والقلشاني وزروق، وصوبه (بن) خلافاً لـ (عب) من أن الحرمة قاصرة على غير ولد البنت، لأنه ابن رجل آخر كما قال الشاعر:
بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
ونحوه للتتائي. كذا في الحاشية الأصل.
قوله: [أو الزوجة زوجها]: أي ولو كان طرو ملكها لزوجها بدفع مال منها لسيده فيعتقه عنها، ومثل دفع المال ما لو سألته أو رغبته في أن يعتقه عنها ففعل، فإنه يقدر دخوله في ملكها، بخلاف ما لو سألته أو رغبته في عتقه من غير دفع مال، ومن غير تعيين عن نفسها فأعتقه ولو عنها فلا ينفسخ، ومثله في عدم الفسخ لو اشترت أمة زوجها بغير إذن سيده، فرد السيد ذلك أو قصد سيد العبد والزوجة الحرة أو الأمة المملوكة لسيد الزوج ببيع زوجها، لها الفسخ لنكاحه، فلا ينفسخ معاملة بنقيض القصد، وكذا لو قصد ذلك سيده فقط كما استظهره ابن عرفة. وكذلك لو وهب السيد زوجة مملوكة له بقصد أن ينزعها منه ولم يقبل الهبة العبد، فإن الهبة لا تتم مع القصد المذكور، ولا يفسخ النكاح كذا في الأصل.
قوله: [بلا طلاق]: أي وهل له بعد فسخ النكاح وطؤها بالملك قبل الاستبراء أو لا بد من الاستبراء قبل وطئها؟ قولان لابن القاسم وأشهب، وسبب الخلاف ما يأتي أنها هل تصير أم ولد بالحمل السابق على الشراء أو لا تصير به أم ولد؟ فقال ابن القاسم: تصير به أم ولد فلا حاجة إلى الاستبراء، وقال أشهب: لا تصير به أم ولد وحينئذ فتحتاج للاستبراء.
قوله: [وملك] إلخ: حاصله أن الأب وإن علا يملك جارية ولده وإن سفل صغيراً كان أو كبيراً ذكراً أو أنثى حراً أو عبداً بمجرد تلذذه بها بجماع أو مقدماته لشبهة الأب في مال الولد، لكن لا مجاناً بل بالقيمة يوم التلذذ وإن لم تحمل، وإن كان الأب عبداً كانت القيمة جناية في رقبته يخير سيده في إسلامه لولده في تلك القيمة أو فدائه بدفع القيمة لولده من عنده، وإذا أسلمه سيده لولده عتق عليه ولا حد على الأب في وطئه للشبهة في مال الولد، وحيث ملكها الأب بتلذذه فله وطؤها بعد استبرائها من مائه الفاسد، إن لم يكن استبرأها قبل وطئه الفاسد خوفاً من أن تكون حاملاً من أجنبي، وأما لو استبرأها قبل وطئه الفاسد فلا استبراء عليه ثانياً وهذا كله إذا لم يتلذذ الابن بها قبل الأب، وإلا فلا يجوز للأب وطؤها مطلقاً استبرأها أو لا لحرمتها عليهما كما قال المصنف.
قوله: [وتباع عليه في عدمه إن لم تحمل]: أي وإلا فلا يجوز بيعها وبقيت له أم ولد، وحيث جاز بيعها إن لم تحمل فللابن أن يتمسك بها، فإن باعها الأب في هذه الحالة وزاد الثمن على القيمة كانت الزيادة للأب، وإن نقص الثمن عنها كان النقص عليه. والحاصل أن الجارية إذا لم تحمل إن كان الأب ملياً تعين أخذ القيمة منه وليس للولد أخذها، وإن كان معدماً خير بين أخذها في القيمة وبين إتباعه بها فتباع عليه فيها، فالزائد له والنقص عليه هذا هو المشهور.
قوله: [وحرمت عليهما معاً]: أي حيث وطئاها وكان الابن بالغاً وإلا فلا تحرم على الأب لأن وطء الصغير لا يحرم، بخلاف عقد نكاحه فإنه ينشر الحرمة.
قوله: [وعتقت ناجزاً على من أولدها] إلخ: فإن ولدت من كل عتقت على السابق منهما، فإن وطئاها بطهر ولم توجد قافة تعين ألحق بهما وعتقت عليهما كما لو ألحقته بهما.
تنبيه: يكره للعبد تزوج ابنة سيده إذ هو ليس من مكارم الأخلاق، فلربما مات السيد فترثه فيفسخ النكاح، كذا في الأصل.
قوله: [بالشروط الآتية]: أي وهي كونه حراً ويولد له ولم يخش العنت
[قال مُعِدُّ الكتاب للشاملة]
[١] زاد بعده في ط المعارف: «أو بعده».
[٢] في ط المعارف: «كان».
[٣] ليست في ط المعارف.
