كتاب العقود المضافة إلى مثلها

المبحث السادس: استصناع الصانع (الاستصناع الموازي) - المطلب الثاني: حكم استصناع الصانع - ص: 120

الحكم:

ينبني الحكم في هذه المسألة على محل عقد الاستصناع، هل هو العين أو العمل، وللحنفية في ذلك قولان:

القول الأول: أن محل العقد العين المستصنَعة والعمل تابعٌ له، وهو مذهب الحنفية عدا البردعي (١)، وعلى هذا القول للصانع أن يستصنع بشروط يأتي ذكرها.

القول الثاني: أن محل العقد العمل، وهو قول أبي سعيد البردعي من الحنفية (٢)، وعلى هذا القول ليس للصانع أن يستصنع؛ لأن العقد وقع على عمله لا على مجرد توفير العين المستصنعة.

وقد جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي: (أن عقد الاستصناع واردٌ على العمل والعين في الذمة).

وهذا يحتمل أن يكون قولًا جامعًا بين القولين، ويحتمل أن يكون على العين والعملُ تابعٌ كما في القول الأول، وهذا أقرب.

الأدلة:

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: أن الاستصناع فيه شبهٌ بالإجارة من حيث طلب الصنع، وهو العمل، وفيه شبه بالبيع من حيث إن المقصود منه العين المستصنعة، والأصل قصد العين المستصنعة المملوكة للصانع قبل التسليم وبعد الصُّنْع فيكون بيعًا، لكن لما لم يكن له وجود من حيث وصفه إلا بالعمل أشبه الإجارة في حكم واحد لا غير، وهو أنه يبطل بموت أحدهما، كما هو مذهب الحنفية (٣) والشعبي (٤) والثوري (٥) والليث (٦)، وذهب مالك (٧) والشافعي (٨) وأحمد (٩)

---

(١) الاختيار ٢/ ٣٨، فتح القدير ٥/ ٣٥٥ - ٣٥٦، حاشية ابن عابدين ٧/ ٥٠٣، مجمع الأنهر ٢/ ١٠٧.
(٢) فتح القدير ٥/ ٣٥٥، حاشية ابن عابدين ٧/ ٥٠٣، مجمع الأنهر ٢/ ١٠٧.
(٣) العناية ٥/ ٣٥٥ - ٣٥٦.
(٤) رواه عبد الرزاق، كتاب البيوع، باب البيع يقطع الإجارة (٨/ ١٩١) (ح ١٤٨٣٧).
(٥) رواه عبد الرزاق، الموضع السابق (٨/ ١٩١) (ح ١٤٨٣٧)، المغني ٨/ ٤٣.
(٦) المغني ٨/ ٤٣.
(٧) المدونة ٥/ ٣٦٢، الإشراف للقاضي عبد الوهاب مع الإتحاف ٣/ ١٢٦٢.
(٨) الأم ٤/ ٣٦، المهذب مع تكملة المجموع ١٦/ ٣٨٥.
(٩) المغني ٨/ ٤٣، الإنصاف ١٤/ ٤٥٥.