الترجيح
الراجح جواز استصناع الصانع بالشروط الآتية:
١. توفر شروط البيع.
٢. توفر شروط عقد الاستصناع في العقدين، وهي:
أـ أن يكون المستصنَع معلومًا، وذلك ببيان الجنس والنوع والقدر.
ب ـ أن يكون مما يجري تعامل الناس فيه عرفًا، مع مراعاة تبدل الأعراف زمانًا ومكانًا.
ج ـ اشترط أبو حنيفة عدم ذكر الأجل وإلا صار سلمًا، وذهب الصاحبان إلى عدم اشتراطه، وفي قرار مجمع الفقه الإسلامي اشتراط أن يحدد فيه الأجل (١).
٣. ألا يشترط المستصنع عمل الصانع بنفسه، وألا يشترط كون التصنيع بعد العقد.
٤. ألا تكون هناك قرينة عرفية على قصد عمل الصانع أو كون التصنيع بعد العقد، كأن يقصده لما امتاز به عن غيره، كما أنه قد تقوم القرينة على الإذن في استصناع الصانع بأن تكون الصنعة أو السلعة ليست من شأنه، كمن يتقدم للمصرف بطلب إنشاء مبنى سكني أو تجاري.
٥. أن يكون المستصنع الصانع مستقلًا عن المستصنع الأصلي صاحب المشروع، وكذلك عن الصانع الثاني، سواء كان شخصية حكمية أو حقيقية، حتى لا يكون مجرد وسيط صوري بين المستصنع الأصلي والصانع الثاني (٢).
ووجود قسم مختص بدراسة العقود التي من هذا النوع وتقدير أرباحها وخاطرها لدى المصارف ونحوها: من وسائل تلافي الصورية.
٦. الانفصال التام بين العقدين: عقد الاستصناع بين المستصنع الأصلي والمستصنع الصانع، وعقد الاستصناع بين المستصنع الصانع والصانع الثاني.
٧. أن يتملك المستصنع الصانع السلعة تملكًا حقيقيًا لا صوريًا ويقبضها قبل أن يدفعها للمستصنع الأصلي بالقبض المعتبر، وقبض كل شيء بحسبه؛ لتلافي التمويل المحرم.
٨. أن يكون ضمان السلعة على المستصنع الصانع في العقد الأول فيتحمل تبعات تملك العين المستصنعة وقبضها ونفقات صيانتها قبل تسليمها للمستصنع الأصلي (٣).
(١) بدائع الصنائع ٥/ ٦،٣٤٣، فتح القدير ٥/ ٣٥٦، الموسوعة الفقهية ٣/ ٣٢٨ - ٣٢٩، قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم ٦٧ (٧/ ٣)، عام ١٤١٢، الخدمات الاستثمارية في المصارف ٢/ ٥٢٩ - ٥٣١.
(٢) المعايير الشرعية، المعيار الشرعي للاستصناع ص ١٧٦ - ١٧٧، البند رقم ٢/ ٢/٤، عقد المقاولة للعايد ص ٢٥٦، العقد من الباطن ص ٢٥١.
(٣) المعايير الشرعية ص ١٨٢، البند رقم ٧/ ٣، قرارات الهيئة الشرعية لشركة الراجحي ١/ ٩٦، ١٤٢، ٢٠٥، ٤٨٤، ٢/ ١٢٥٤، فتاوى الهيئة الشرعية للبركة ص ١٢٤، فتاوى ندوات البركة ص ٣٦، الخدمات الاستثمارية في المصارف ٢/ ٥٣٥، العقد من الباطن ص ٢٤٧،٢٥٠.
