كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

باب الضمان - فصل - ج: 4 - ص: 512

وَالأَصَحُّ: أَنَّ مُصَاَلَحَتَهُ عَلَى غَيْرِ جِنْسِ الدَّيْنِ لَا تَمْنَعُ الرُّجُوعَ. ثُمَّ إِنَّمَا يَرْجِعُ الضَّامِنُ وَالْمُؤَدِّي إِذَا أَشْهَدَ بِالأَدَاءِ رَجُلَيْنِ أَوْ رَجُلًا وَامْرَأَتَيْنِ، وَكَذَا رَجُلٌ لِيَحْلِفَ مَعَهُ فِي الأَصَحِّ

ــ

قال: (والأصح: أن مصالحته على غير جنس الدين لا تمنع الرجوع)؛ لأن الإذن إنما يقصد به البراءة وقد حصلت.

والثاني: تمنع؛ لأنه إنما أُذن في الأداء دون المصالحة.

والثالث: إن قال: أدِّ ما علي من الدراهم مثلًا .. لا يرجع، وإن قال: أدِّ ديني أو ما علي .. رجع.

فإن قيل: جزموا في الضمان بأن المصالحة لا تمنع الرجوع، ولم يخرجوه على الخلاف هنا .. فالجواب: أن مصالحة الضامن وقعت عن حق وجب عليه، بخلاف المأذون له بلا ضمان.

هذا في المأذون له إذا صالح على غير الجنس، أما الضامن .. فإنه إذا صالح على غير جنس الدين .. فإنه يرجع اتفاقًا، والفرق بينه وبين المأذون: أن مصالحة الضامن وقعت عن حق وجب عليه؛ لأن الدين ثبت في ذمته ثبوته في ذمة الأصيل، والمأذون له من غير ضمان ليس كذلك.

قال: (ثم إنما يرجع الضامن والمؤدي إذا أشهد بالأداء رجلين أو رجلًا وامرأتين)؛ لثبوت الحق بكل منهما.

قال: (وكذا رجل ليحلف معه في الأصح)؛ لأنه كاف في إثبات الأموال.

والثاني: لا؛ لأنهما قد يترافعان إلى من لا يقضي بالشاهد واليمين فنسب في ذلك إلى تقصير.

وصورة هذه المسألة: أن يموت الشاهد أو يغيب ويرفع الواقعة إلى حنفي لا يقضي بشاهد ويمين، أما لو حضر وشهد وحلف معه الضامن عند من يحكم به .. فإنه يرجع قطعًا، كذا نقله في (المطلب) عن جماعة.