كتاب النجم الوهاج في شرح المنهاج

كتاب الصيال وضمان الولاة - ج: 9 - ص: 268

وَمَنْ حَجَمَ أَوْ فَصَدَ بِإِذْنٍ .. لَمْ يَضْمَنْ،

ــ

والثاني: نعم؛ لأنهما غرا القاضي.

والثالث: يثبت الرجوع للعاقلة دون بيت المال، فإن أثبتنا الرجوع .. طولب الذميان في الحال.

والأصح: تعلقه بذمة العبدين، وقيل: برقبتهما.

وأما المراهق، فإن قلنا: يتعلق برقبة العبدين .. نزل ما وجد منه منزلة الإتلاف، وإلا .. فقوله لا يصلح للالتزام فلا رجوع عليه، وإلا .. فلا.

وأما إذا بانا فاسقين .. ففي الرجوع عليهما أوجه:

أحدها: نعم كالعبدين.

والثاني: لا؛ لأن العبد مأمور بإظهار حاله، بخلاف الفاسق.

والثاني: الأصح: إن كانا متجاهرين بالفسق .. ثبت الرجوع؛ لأن عليهما أن يمتنعا من الشهادة، وإلا .. فلا، كذا قاله الرافعي هنا، وقال في أخر الباب السادس من (الشهادات) الذي قطع به العراقيون: أنه لا ضمان عليهما.

قال: (ومن حجم أو فصد بإذن .. لم يضمن)؛ لأنهما لو ضمنا لأحجما عن الحجم ونحوه وكذلك من قطع سلعة، بخلاف من قطع يدًا صحيحة بإذن صاحبها فمات منه حيث يوجب الدية على قول؛ لأن الإذن هناك لا يبيح القطع، وهنا الفعل جائر لغرض صحيح.

فرع:

في (ودائع ابن سريج) أن الطبيب إذا عالج أو فصد فقتل أو أزمن، إن كان من أهل الحذق بالصنعة .. فلا قود ولا دية بالإجماع، وإن كان ممن لا علم لديه .. فعليه القود في النفس، والقصاص فيما دونها؛ للتعزير، وفي هذا رد لما في (فتاوى ابن الصلاح) من تخصيص عدم الضمان بما إذا قال له: داو بهذا الدواء، فأما إذا لم ينص عليه بعينه .. فلا ضمان.