فَإِنْ شَهِدُوا عَلَى عَيْنِه ... كَتَبَ بِبَرَاءَةِ اَلْكَفِيلِ, وَإِلّا .. فَعَلى اَلمُدَّعِي مُؤْنَةُ الرَّدِّ, أَوْ غَائِبَةُ عَنِ المَجلِسِ لاَ الَبلَدِ .. أُمِرَ بِإِحضَارِ مَا يُمكِنُ إِحضَارُهُ لِيَشهَدُوا بِعَيْنِهِ
ــ
فظاهر عبارة المصنف: أن أخذ الكفيل واجب, وهو ما عزاه الرافعي للأرغياني, ولم يحك خلافه, لكن حكي الإمام فيه خلافًا, ورجح عدم الوجوب.
نعم؛ يستثنى من إطلاقه ما لو كانت الدعوى بجارية ... فالمرجع انها تسلم إلى أمين في الرفقة لا إلى المدعي, واستحسنه الرافعي, وقال في (الروضة): إنه الصحيح أو الصواب؛ لأن حفظ البضع واجب.
قال: (فإن شهدوا علي عينه ... كتب ببراءة الكفيل) أي: بعد تتميم الحكم وتسليم العين إلى المدعي، لأن الحق قد اتصل بمستحقه, وبان بطلان البيع وتم الحكم, وإلا ... فالبيع صحيح, ويسلم الثمن إلى المدعي عليه, وهذا بيع يتولاه القاضي لمصلحة كما يبيع الضوال.
وحكي الفوارني بدله أنه يسلم إليه المال, ويأخذ القيمة فيدفعها إلى المدعى عليه للحيلوله بينه وبين ملكًا, ثم هذه القيمة مستردة, سواء ثبت أن المال للمدعي أو لم يثبت.
قال: (وإلا ... فعلي المدعي مؤنة الرد) أي: إذا لم يشهدوا بعينه .. لزم المدعي الرد ومؤنته, ويختم العين المدعاة عند تسليمها إليه بختم لازم, حتى لو كان المدعي عبدًا .. جعل في عنقه قلادة ويختم عليها.
قال: (أو غائبة عن المجلس لا البلد .. أمر بإحضار ما يمكن إحضاره ليشهدوا بعينه) , لتيسر ذلك, والفرق بينه وبين الغائب بعد الشقة وكثرة المشقة.
أما ما لا يمكن كالعقار .. فيحده المدعي, وتشهد البينة بتلك الحدود.
فإن قالوا: نعرفه بعينه ولا نعرف الحدود .. بعث القاضي من يسمع البينة على عينه, أو يحضر هو بنفسه, ولو كان العقار مشهورًا بالبلد .. لم يحتج إلى تحديده كما تقدم.
وإن كان مما يعسر إحضاره كشيء ثقيل أو مثبت في الأرض أو جدار وضر قلعه .. فحكمه حكم العقار, فلو عبر بتيسر الإحضار ... كان أشمل, فإن كان القاضي
