وَلَاَ يُطلَقُ إِلاَّ بإِحْضَارٍ أَوْ دَعْوَى تَلَفٍ. وَلَوْ شَكَّ اَلمُدَّعِي هَلْ تَلِفَتِ الَعَيْنُ فَيَدَّعِي قِيمَةٌ أَمْ لاَ فَيَدَّعِيها, فَقَاَل: غَصَبَ مِنِّي كَذَا, فَإِنْ لَزِمَهُ رَدُّهُ, وَإِلَّا فَقِيمَتُةُ؟ .... سُمِعَتٌ دَعْوَاهُ, وَقِيلَ: لَا, بَلْ يَدَّعِيهَا وَيُحَلِّفيُهُ ثُمَّ يَدِّعي الْقيِمَةَ, وَيَجْرِيَانِ فِيَمنْ دَفَعَ ثَوبًا لِدَلاَلٍ لِيبَيِعَهُ فَجَحَدَهُ وَشَكَّ هَلْ بَاعَهُ فَيَطْلُبُ الثَّمَنَ, أَو أَتْلَفَهٌ فَقِيمتَهٌ, أَمْ هُوَ بَاقٍ فَيطْلُبُهُ؟ وحَيْثُ أَوجَبْنَا الإِحضَارَ فَثَبَتَت للِمُدَّعِي ... اسْتَقَرَّت مُؤنَتُهُ عَلَى الَمُدَّعَى عَلَيْهِ,
ــ
قال: (ولا يطلق إلا بإحضار او دعوى تلف) فحينئذ تؤخذ منه القيمة, وتقبل دعوي التلف مع مناقضته لقوله الأول، للضرورة, لأنه قد يكون صادقًا, ولأنا لو لم نقبل قوله ... لخلد عليه الحبس, وقيل: لا يطلق إلا بإحضار أو إقامة بينة علي التلف.
قال: (ولو شك المدعي هل تلفت العين فيدعي قيمة أم لا فيدعها, فقال: غصب مني كذا, فإن بقي لزمه رده, وإلا فقيمته؟ .. سمعت دعواه) على هذا التردد, للحاجة, وعليه عمل القضاة, وعلي هذا: يحلف المدعي عليه أنه لا يلزمه رد العين ولا قيمتها.
وقوله: (فإن بقي .. لزمه رده وإلا ... فقيمته) ظاهر إذا كان المدعى متقومًا, فإن كان مثليًا .. ينبغي أن يقول: وإلا .. فمثله, وهو ما نقله العبادي في تعليقه عن القاضي حسين.
قال: (وقيل: لا, بل يدعيها ويحلفه) أي: على العين (ثم يدعي القيمة) أي: بعد حلفه ينشئ الدعوى بالقيمة, لأن الدعوى المترددة غير جائزة.
قال: (ويجريان فيمن دفع ثوبه لدلال ليبيعه فجحده وشك هل باعه فيطلب الثمن, أو أتلفه فقيمته, أم هو باق فيطلبه؟) فعلى الأول: يدعي أن عليه الثوب أو ثمنه أو قيمته, ويحلفه يمينًا واحده أنه لا يلزمه تسليمه ولا ثمنه ولا قيمته, وعلي الثاني: يدعي العين في دعوى والقيمة في دعوى والثمن في أخرى.
قال: (وحيث أوجبنا الإحضار) أي: إحضار العين علي المدعى عليه (فثبتت للمدعي .. استقرت مؤنته علي المدعى عليه) , لأنه المحوج إلى ذلك.
